Acción de Precario frente a Vínculos de Familia: ¿Es la convivencia o el matrimonio un "título" que enerva la acción?

En la intersección entre el Derecho de Bienes y el Derecho de Familia se produce uno de los conflictos jurisprudenciales más intensos y habituales de la litigación civil actual. El escenario típico es el siguiente: tras una ruptura sentimental (matrimonio o convivencia), uno de los miembros de la pareja abandona el hogar común. Tiempo después, el propietario registral del inmueble (el ex cónyuge, el ex conviviente, o un tercero a quien este le transfirió la propiedad) interpone una acción de precario para desalojar a su ex pareja y a sus hijos.

Frente a la demanda, la defensa opone como escudo el historial de convivencia, el matrimonio o el hecho de haber formado allí la residencia principal de la familia. La pregunta dogmática es central: ¿Constituye el vínculo de familia un "título" u "obligación de respetar la tenencia" que impida catalogar la ocupación como una "mera tolerancia" o "ignorancia" del dueño?

A continuación, analizamos la fractura jurisprudencial sobre esta materia, la evolución del concepto de "previo contrato" y las estrategias para enfrentar este escenario en tribunales.

1. El Dogma del Precario y la Amplitud del "Título"

El artículo 2195, inciso 2º del Código Civil, define el precario como "la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".

La doctrina tradicional y la jurisprudencia han establecido que la procedencia de esta acción exige la concurrencia copulativa de tres requisitos: que el actor sea dueño, que el demandado ocupe la cosa, y que dicha ocupación carezca de un vínculo jurídico previo y se deba a la sola condescendencia del propietario¹.

El nudo crítico reside en la expresión "sin previo contrato". La jurisprudencia de la Corte Suprema, apartándose de la estricta definición del artículo 1438 del Código Civil, ha consolidado la tesis de que esta expresión debe entenderse en sentido amplio, como sinónimo de "título" o "antecedente jurídico" al que la ley reconozca la virtud de justificar la ocupación y que resulte oponible al dueño². La doctrina (Atria, Selman) destaca que la acción de precario resuelve una situación de hecho: si el demandado prueba que su ingreso no fue furtivo ni por simple gracia, la acción debe caer³.

2. La Jurisprudencia Dividida: Familia vs. Propiedad

Cuando el "título" invocado es el matrimonio, el acuerdo de cuidado personal o la convivencia, la Corte Suprema ha exhibido dos líneas jurisprudenciales marcadamente contradictorias:

A. La Línea Estricta (Protección del Dominio): Una parte de la jurisprudencia sostiene que las relaciones de familia pertenecen a una esfera jurídica distinta y no confieren derechos reales ni personales oponibles sobre los bienes del otro. Bajo esta tesis, si el matrimonio se disolvió por divorcio, o si los convivientes se separaron de hecho, cualquier justificación original desaparece. La tenencia posterior a la ruptura pasa a ser sustentada únicamente en la mera tolerancia del titular del dominio. Por tanto, el vínculo familiar extinto no es un título idóneo para enervar el precario, debiendo el ocupante restituir la propiedad⁴.

B. La Línea Fáctica o Amplia (Protección de la Tenencia Justificada): La tendencia moderna y mayoritaria de la Corte Suprema ha dado un giro radical. Se argumenta que el precario es, en su esencia, una cuestión puramente de hecho. Si la demandada ingresó al inmueble porque contrajo matrimonio con el dueño, o porque formaron una familia como convivientes (incluso con hijos en común), su presencia allí obedece a una causa jurídicamente relevante⁵.

El razonamiento es implacable: quien habita un inmueble por haber sido el hogar común de la familia no lo hace por "ignorancia" ni por "mera tolerancia" (simple gracia o condescendencia) del dueño, sino amparado en un vínculo legítimo originario. Al existir este antecedente, falta el requisito basal del artículo 2195, inciso 2º, por lo que la acción de precario –que es un procedimiento sumario y restrictivo– resulta inidónea para resolver el conflicto, debiendo las partes acudir a los tribunales de familia (ej. declaración de bien familiar, compensación económica) o a un juicio de lato conocimiento⁶.

3. La Estrategia del "Subadquirente": El Tercero Convidado de Piedra

Una táctica sumamente habitual del ex cónyuge o ex conviviente propietario es "limpiar" el título. Para evitar que la ex pareja le oponga el vínculo familiar, el dueño vende el inmueble a un pariente (su madre, hermano) o a su actual nueva pareja. Luego, es este "nuevo dueño" quien demanda de precario, argumentando que a él le son absolutamente inoponibles los vínculos familiares del dueño anterior (efecto relativo de los contratos).

Frente a esta maniobra, la Corte Suprema ha construido una sólida barrera basada en la buena fe. Si el nuevo comprador conocía la situación familiar (por ejemplo, porque la compradora es la actual pareja del ex marido, o es el abuelo paterno de los niños que allí viven), la jurisprudencia determina que la tenencia no es "ignorada" ni "meramente tolerada". El nuevo dueño adquiere la propiedad a sabiendas del conflicto subyacente, adquiriendo el deber de respetar esa situación de hecho hasta que sea resuelta por la vía jurídica adecuada, rechazándose consecuentemente la acción de precario⁷.

4. Recomendación Estratégica para el Litigante

El abogado que enfrente un conflicto de propiedad cruzado por relaciones de familia debe calibrar cuidadosamente su estrategia:

• Si representa al Propietario (Demandante): Nunca utilice la acción de precario si la contraparte es el ex cónyuge o conviviente y existen hijos en común viviendo en el inmueble. La probabilidad de rechazo es altísima por la existencia de un "título fáctico". La vía correcta es liquidar la sociedad conyugal, ejercer la acción de partición, o demandar el término del comodato en su caso, exigiendo paralelamente el cese del uso gratuito ante el juez competente.

• Si representa al Ocupante (Demandado): Su labor es destruir la premisa de la "mera tolerancia". Aporte en el juicio sumario certificados de matrimonio, actas de nacimiento, constancias de mediación por alimentos, cuentas de servicios básicos pagadas históricamente y testigos que acrediten que el ingreso al inmueble se fundó en un proyecto de vida en común. Argumente que la acción de precario no es la sede para debatir el desmantelamiento del hogar familiar.

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Notas y Referencias

1. Sobre los presupuestos copulativos de la acción de precario del inciso 2º del art. 2195 del Código Civil, véase: Corte Suprema, Sentencia de 9 de marzo de 2023, Rol N° 137718-2022.

2. Sobre la comprensión amplia de la expresión "sin previo contrato" como cualquier antecedente o título que justifique la tenencia y sea oponible al dueño, véase: Jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema, entre otras, Sentencia de 3 de septiembre de 2012, Rol N° 5892-2012.

3. Sobre la exigencia probatoria en el precario y cómo la doctrina ha advertido que el actor no sólo debe probar su dominio, sino que corresponde al demandado justificar que su detentación no obedece a mera tolerancia, véase: Atria Lemaitre, Fernando, El sistema de acciones reales, parte especial: la acción de precario, Revista Ius et Praxis, pp. 61 y ss.; y Selman Nahum, Arturo, Algunas consideraciones sobre el precario y la naturaleza jurídica del precarista, Revista Ius et Praxis, p. 354 y ss.

4. Sobre la tesis estricta que considera que el vínculo matrimonial disuelto o la condición de ex cónyuge no constituye un título suficiente frente al dueño, quedando la ocupación sustentada en la mera tolerancia, véase: Corte Suprema, Sentencia de 31 de enero de 2020, Rol N° 16958-2019; y Sentencia de 13 de mayo de 2020, Rol N° 16985-2018.

5. Sobre la consolidada postura jurisprudencial que entiende que las relaciones de familia, el matrimonio o la convivencia dotan de un título o causa jurídicamente relevante a la ocupación, destruyendo el supuesto de mera tolerancia, véase: Corte Suprema, Voto y jurisprudencia sentada en Roles N° 15.005-2013, 5.550-2014, y explícitamente en la Sentencia de 22 de octubre de 2021, Rol N° 95142-2020 (donde se acoge que el vínculo familiar y los deberes de socorro son antecedentes que justifican la tenencia).

6. Sobre el rechazo de la acción de precario cuando la ocupación deriva de relaciones de convivencia o filiación (existencia de hijos en común), al considerarse una situación consolidada ajena a la simple indulgencia, véase: Corte Suprema, Sentencia de 11 de abril de 2019, Rol 1876-2019; y Sentencia de 7 de febrero de 2020, Rol N° 12226-2019.

7. Sobre la inoponibilidad de la venta a terceros (nueva pareja o parientes del dueño original) y el rechazo del precario cuando el adquirente conocía la situación familiar que motivaba la ocupación, configurando una situación jurídica que desvirtúa la ignorancia o mera tolerancia, véase: Corte Suprema, Sentencia de 9 de diciembre de 2019, Rol N° 25004-2018; y Sentencia de 4 de abril de 2019, Rol N° 29267-2018.