La "Pérdida de la Oportunidad" en la Responsabilidad Civil: ¿Qué pasa cuando una negligencia frustra un escenario favorable?

I. Introducción: el problema de las expectativas frustradas

La responsabilidad civil clásica descansa sobre un axioma fundamental: el daño debe ser cierto. Quien demanda una indemnización debe probar, con estándar de convicción plena, que el hecho del demandado fue la causa eficiente del perjuicio sufrido. Esta exigencia, coherente con la arquitectura dogmática del Código Civil de Bello, produce sin embargo resultados injustos cuando el daño no es el resultado directo e inevitable de la negligencia, sino la destrucción de una probabilidad favorable que la víctima poseía.

Piénsese en el médico que, por un error de diagnóstico, deja progresar un cáncer durante seis meses. Al momento del diagnóstico correcto, el paciente ya no tiene posibilidades de curación. El médico no “causó” el cáncer. Pero, ¿acaso no destruyó la probabilidad —concreta, documentada, estadísticamente cuantificable— de que el paciente sobreviviera si hubiese recibido tratamiento oportuno?

La teoría de la pérdida de la oportunidad —denominada perte d’une chance en el derecho francés, y loss of a chance en el mundo anglosajón— es la respuesta dogmática a este problema. En Chile, la institución ha recorrido en veinte años un camino que va desde el escepticismo casi total hasta la consolidación como herramienta jurisprudencial reconocida en múltiples ámbitos de la responsabilidad civil.

II. El debate dogmático: ¿daño autónomo o flexibilización causal?

A. La teoría ontológica: la oportunidad como daño autónomo

El jurista francés François Chabas desarrolló la tesis más influyente: la oportunidad es un bien jurídico preexistente, dotado de valor propio, cuya destrucción constituye un daño cierto, actual y autónomo.¹

La ventaja de esta construcción es que evita el problema de la causalidad: no se afirma que la negligencia causó la muerte del paciente ni la pérdida del juicio. Se afirma que causó la destrucción de la probabilidad favorable que el paciente o el litigante ya tenían incorporada a su esfera jurídica.

B. La teoría de la causalidad probabilística

Una posición alternativa sitúa el problema en la causalidad: ante la imposibilidad de cumplir con el estándar del “todo o nada”, propone una responsabilidad proporcional, donde el demandado responde por la fracción del daño total equivalente a la probabilidad de causalidad que su conducta representó.²

Esta tesis ha sido criticada porque transforma la causalidad —que debe ser binaria— en un cálculo probabilístico que puede resultar arbitrario.

C. La posición de la doctrina nacional

La obra de referencia en Chile es la monografía de Ignacio Ríos Erazo y Rodrigo Silva Goñi, galardonada con el Premio Luis Claro Solar como mejor monografía de derecho privado del año 2012 y publicada por Editorial Jurídica de Chile en 2014.³

Por su parte, Mauricio Tapia Rodríguez —en su artículo de 2012 publicado en la Revista de Derecho de la Escuela de Postgrado de la Universidad de Chile— sostuvo que la pérdida de la oportunidad se sitúa “entre el daño eventual y el lucro cesante”, siendo indemnizable cuando la probabilidad frustrada era real y seria.⁴

Enrique Barros Bourie, en su Tratado de Responsabilidad Extracontractual, reconoce la figura aunque exigiendo que la probabilidad supere un umbral significativo para evitar que se instrumente como vía de escape al requisito de certidumbre del daño.⁵

III. La evolución jurisprudencial: de la ignorancia al reconocimiento

Primera etapa: la ignorancia y el rechazo implícito

Durante décadas, los casos que planteaban hipótesis de pérdida de oportunidad fueron calificados de “mera conjetura” y se rechazaba la demanda, o bien se concedía indemnización a título de lucro cesante con estándares probatorios relajados, sin reconocer abiertamente la categoría. La Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 19 de agosto de 1965, rechazó la indemnización por las rentas futuras de un estudiante fallecido por considerar que tratarlas de “conjetura”.⁶

Segunda etapa: el reconocimiento embrionario (2006-2010)

En el período 2006-2010, la Corte Suprema comenzó a conceder indemnizaciones en hipótesis que correspondían estructuralmente a pérdidas de oportunidad, aunque sin aplicar esa denominación. El fallo de 13 de junio de 2006 (Rol N° 4514-2005) es representativo: el tribunal otorgó indemnización por lucro cesante calculada sobre proyecciones estadísticas de ingresos futuros que en rigor describían probabilidades, no certezas.⁷

Tercera etapa: el reconocimiento explícito en responsabilidad médica (2011 en adelante)

A partir de 2011, la doctrina nacional identifica una inflexión en la jurisprudencia de la Corte Suprema, que comenzó a reconocer abiertamente la pérdida de la oportunidad como categoría dogmática autónoma en casos de responsabilidad médico-sanitaria. La doctrina señala como hito inaugural una sentencia de enero de 2011 en materia de responsabilidad del Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, aunque el ROL exacto de esa causa no ha podido ser verificado en fuente oficial directa, por lo que se omite su número.

El fallo de 15 de abril de 2014 en la causa Segura Riveiro con Fisco de Chile (Corte Suprema, Rol N° 12530-2013) es el primer pronunciamiento donde la Corte Suprema reflexionó autónomamente sobre la pérdida de la oportunidad en sede de causalidad —y no sólo de daño—, lo que representó una novedad dogmática significativa.⁸

Cuarta etapa: la extensión a otros ámbitos (2016-presente)

(i) Responsabilidad médica: Rol N.° 9481-2016

En el ámbito de la responsabilidad médico-sanitaria, la Corte Suprema aplicó expresamente la pérdida de la oportunidad en el fallo de 22 de septiembre de 2016 (Rol N° 9481-2016), citado posteriormente como referente en materia de responsabilidad estatal por falta de servicio médico.⁹

(ii) Casos del 27F: la chance de sobrevida — Rol N.° 12169-2017

El campo más fértil y doctrinalmente elaborado de la pérdida de la oportunidad ha sido el de las demandas contra el Fisco de Chile por fallecimiento de personas en el tsunami del 27 de febrero de 2010.

La Corte Suprema, en fallo de 9 de noviembre de 2017 (Rol N° 12169-2017), razonó explícitamente sobre la pérdida de la oportunidad en sede de causalidad, distinguiendo la imposibilidad de acreditar que las víctimas habrían sobrevivido, de la certidumbre sobre la oportunidad destruida —la posibilidad de ponerse a resguardo ante la ausencia de alerta oportuna de tsunami por parte de ONEMI y SHOA.¹⁰

En las sentencias de noviembre de 2018 y enero de 2019, confirmando fallos de la Corte de Apelaciones de Talca en causas relativas al mismo tsunami, la Corte Suprema consolidó este criterio, concluyendo que la falta de servicio del Estado:

“privó a las víctimas, sin duda alguna, de la oportunidad de luchar dignamente por sus vidas”.

Rodrigo Barría Díaz documenta en detalle esta evolución de cuatro etapas en el período 2013-2019, que va desde el rechazo inicial de las demandas hasta la aceptación plena de la pérdida de la oportunidad como fundamento indemnizatorio.¹¹

(iii) Licitaciones públicas: el criterio probabilístico

En materia de contratación administrativa, la Corte Suprema reconoció la pérdida de la oportunidad para indemnizar a licitantes cuyas ofertas eran las más convenientes pero que no resultaron adjudicadas por infracciones del procedimiento. En un fallo ampliamente citado por la doctrina (cuyo ROL exacto la fuente secundaria consultada no indica de modo verificable en este texto, pero que es referenciado como Rol N° 11.364-2015),¹²

la Corte razonó que el actuar ilegal de la Administración le significó al afectado la pérdida de una oportunidad legítima de ganancia eventual, avaluada prudencialmente en un porcentaje del valor de la oferta. Este criterio de avaluación proporcional —indemnizar la probabilidad frustrada, no la utilidad total— es el aporte más relevante de esta línea jurisprudencial.

En enero de 2025, la Corte Suprema reafirmó y precisó este criterio en la causa Alpes Chemie S.A. con CENABAST, definiendo la pérdida de la oportunidad como el perjuicio que se produce “cuando una persona pierde la posibilidad o expectativa de conseguir un bien, material o inmaterial, una ventaja o un beneficio, debido a la acción u omisión de otro individuo”, y aplicando un criterio restrictivo de cuantificación que evita equiparar la indemnización con el valor total esperado.¹³

(iv) Ámbito contractual civil: CS Rol N.° 75.688-2021

En fallo de 9 de marzo de 2023 (ingresado bajo Rol N° 75.688-2021), la Primera Sala de la Corte Suprema rechazó una demanda de indemnización contra el Banco de Chile por pérdida de la oportunidad de vender un bosque, por falta de acreditación del quantum de la chance perdida. El fallo es relevante no por su rechazo, sino porque al hacerlo reiteró expresamente que la pérdida de la oportunidad es una partida indemnizable en el derecho chileno, citando como precedentes los Roles N° 137-2010, 35.566-2015, 41.890-2017, 30.264-2017 y 17.045-2019.¹⁴

IV. Los requisitos para que la pérdida de la oportunidad sea indemnizable

1. La oportunidad debe ser real y seria

Se exige que la probabilidad de obtener el beneficio esperado supere un umbral que la aleje del mero sueño o especulación. La doctrina habla de una probabilidad que sea “más que una posibilidad pero menos que una certeza”. Una probabilidad documentada estadísticamente —como las tasas de supervivencia a un tipo de cáncer con tratamiento oportuno— sí lo es. La simple esperanza subjetiva, no.

2. La destrucción de la oportunidad debe ser imputable al demandado

La negligencia o incumplimiento del demandado debe ser la causa de que la oportunidad desapareció. No se exige probar que habría determinado el resultado final favorable, sino que la conducta del agente suprimió las probabilidades que existían.

3. La indemnización es proporcional, no equivalente al beneficio esperado

Este es el principio más importante y el más frecuentemente vulnerado en la práctica. La indemnización no puede ser igual al monto total de la ventaja frustrada. La fórmula correcta es: valor de la oportunidad = valor total del beneficio esperado × porcentaje de probabilidad de haberlo obtenido.

4. La cuantía de la chance debe ser acreditada

El fallo del Rol N.° 75.688-2021 confirma que la falta de prueba del quantum de la chance es causal suficiente para rechazar la demanda. El actor debe aportar antecedentes —estadísticas médicas, información de mercado, jurisprudencia comparada, informes periciales— que permitan al tribunal fijar el porcentaje de probabilidad con algún grado de objetividad.

V. El problema pendiente: la metodología de cálculo

El punto más débil de la aplicación chilena es la ausencia de metodología uniforme para calcular el valor de la probabilidad perdida. Rodrigo Barría Díaz concluye en su estudio que “la falta de una metodología de cálculo del valor de la oportunidad perdida deja trunca la meritoria labor emprendida por estos tribunales”.¹¹

Esta crítica es plenamente aplicable a la jurisprudencia chilena en general. La teoría ha avanzado en su reconocimiento, pero no en su operatividad. El litigante debe enfrentar una doble incertidumbre: la inherente a la chance perdida y la relativa a cómo el tribunal la cuantificará.

VI. Consideraciones finales para el litigante

La pérdida de la oportunidad está hoy consolidada en la jurisprudencia chilena como categoría indemnizable autónoma. La pregunta ya no es si procede, sino cuándo y cómo acreditarla. Para el abogado que litiga en responsabilidad civil, las siguientes consideraciones son relevantes.

Primero, calificar correctamente el daño desde la demanda. Invocar la pérdida de la oportunidad es una decisión estratégica que implica reconocer la incertidumbre sobre el resultado final. Si el nexo causal puede ser probado en forma directa, es preferible la pretensión clásica.

Segundo, acreditar la realidad y seriedad de la oportunidad mediante prueba objetiva: estadísticas médicas, jurisprudencia comparada sobre tasas de éxito en recursos similares, antecedentes de mercado. La oportunidad frustrada no se presume.

Tercero, cuantificar la chance con informe pericial. El litigante no puede dejar la cuantificación a la discrecionalidad judicial. Un informe pericial que establezca el porcentaje de probabilidad perdida, fundado en datos verificables, es prácticamente indispensable.

Cuarto, distinguir con precisión el daño indemnizable. La pérdida de la oportunidad es una partida autónoma que debe ser claramente identificada en el petitorio, con su propia cuantificación, independientemente de otras partidas como el daño moral o el daño emergente.

Notas

^1. François Chabas, "La pérdida de una oportunidad ('chance') en el derecho francés de la responsabilidad civil", traducción de Fernando Moreno Quijano, Revista IARCE, N.° 8, 2000, pp. 48-69. Véase también: Ríos Erazo, Ignacio y Silva Goñi, Rodrigo, Responsabilidad Civil por Pérdida de la Oportunidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2014, pp. 95-96.

^2. Ríos Erazo, Ignacio y Silva Goñi, Rodrigo, Responsabilidad Civil por Pérdida de la Oportunidad, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2014, pp. 178-179.

^3. Ríos Erazo, Ignacio y Silva Goñi, Rodrigo, Responsabilidad Civil por Pérdida de la Oportunidad, Editorial Jurídica de Chile, ISBN: 978-956-10-2281-2, Primera edición, abril de 2014, 304 págs. Premio Luis Claro Solar a la mejor monografía de derecho privado, año 2012, otorgado por el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y la Editorial Jurídica de Chile.

^4. Tapia Rodríguez, Mauricio, "Pérdida de una chance. Su indemnización en la jurisprudencia chilena", Revista de Derecho, Escuela de Postgrado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, N.° 2, diciembre 2012, pp. 251-264. Disponible en: https://revistaderecho.uchile.cl/index.php/RDEP/article/view/31008

^5. Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, Santiago, 2007, pp. 236-237.

^6. Corte de Apelaciones de Concepción, 19 de agosto de 1965, Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N.° 136, pp. 85 y ss. (Sin número de Rol disponible; fuente: Tapia Rodríguez, Mauricio, op. cit., p. 253).

^7. Corte Suprema, 13 de junio de 2006, Rol N.° 4514-2005. Citado por: Tapia Rodríguez, Mauricio, op. cit., p. 254.

^8. Comentario a la sentencia Segura Riveiro con Fisco de Chile, Corte Suprema, 15 de abril de 2014, Rol N.° 12530-2013, en: Silva Goñi, Rodrigo y otros, "La teoría de la pérdida de la oportunidad según la Corte Suprema", publicado en vLex Chile. La singularidad de este fallo radica en que el tribunal aborda la pérdida de la oportunidad desde la sede de la causalidad, no solo desde el daño.

^9. Corte Suprema, 22 de septiembre de 2016, Rol N.° 9481-2016. Citado en: Flores Rivas, Juan Carlos, "Licitación pública y pérdida de la chance", disponible en: http://www.laleyaldia.cl/?p=15074

^10. Corte Suprema, 9 de noviembre de 2017, Rol N.° 12169-2017. Citado y analizado extensamente en: Barría Díaz, Rodrigo, "La pérdida de una oportunidad en la jurisprudencia de la Corte Suprema sobre juicios indemnizatorios derivados del terremoto y tsunami de 27 de febrero de 2010", Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Vol. 87, N.° 245, 2019, pp. 235-269. Disponible en: https://revistas.udec.cl/index.php/revista_de_derecho/article/view/1062. El fragmento transcrito en el cuerpo del artículo corresponde al razonamiento recogido por Barría Díaz en ese estudio, atribuido a las sentencias de instancia y de casación confirmadas en el período 2017-2019; para las sentencias específicas de 2018 y 2019 la fuente primaria es el artículo citado.

^11. Barría Díaz, Rodrigo, op. cit., p. 261: se critica la ausencia de metodología de cálculo uniforme en las sentencias analizadas.

^12. Corte Suprema, Rol N.° 11.364-2015, citado en fuentes académicas secundarias (Flores Rivas, Juan Carlos, op. cit.; EstadoDiario, 2022) como fallo en que la Corte avaluó la pérdida de oportunidad en materia licitatoria con el criterio del porcentaje sobre el valor de la oferta. El ROL ha sido obtenido de fuente secundaria; no ha podido ser verificado directamente en el portal del Poder Judicial al cierre de este artículo.

^13. Fallo de la Corte Suprema en causa Alpes Chemie S.A. con CENABAST (enero de 2025), reseñado por Prieto Abogados en: https://www.prieto.cl/fallo-de-la-corte-suprema-el-reconocimiento-de-la-perdida-de-una-chance/ El ROL específico de esta causa no fue publicado en la reseña consultada.

^14. Corte Suprema, Primera Sala, fallo de 9 de marzo de 2023, causa ingresada bajo Rol N.° 75.688-2021. Integrada por la ministra María Angélica Repetto, los ministros Raúl Mera, Roberto Contreras, la abogada (i) Carolina Coppo y el abogado (i) Raúl Fuentes. Noticia del Poder Judicial disponible en: https://www.pjud.cl/prensa-y-comunicaciones/noticias-del-poder-judicial/88934

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Este artículo tiene exclusivamente fines informativos y de divulgación jurídica. No constituye asesoría legal respecto de caso o situación particular alguna. Para obtener orientación específica sobre su caso, consulte con un abogado habilitado. Águila & Cía. Abogados | Puerto Montt, Chile | www.aguilaycia.cl