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Posibles defensas a funcionarios públicos acusados de viajar al extranjero, durante uso de licencia médica

Mario E. Aguila
4 jul
31 Min. de lectura

Actualizado: 9 jul

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Introducción

Contexto Fáctico: El "Caso Licencias" y su Impacto Institucional

El sistema de función pública chileno se ha visto enfrentado, durante el bienio 2023-2025, a una de las crisis de probidad y confianza de mayor envergadura de las últimas décadas. El epicentro de esta controversia se sitúa en la publicación del Informe Consolidado de Información Circularizada (CIC) N° 9 de 2025 por parte de la Contraloría General de la República (CGR). Este documento, producto de una fiscalización masiva y tecnológicamente avanzada, reveló cifras que generaron una profunda conmoción pública y una enérgica reacción por parte de las autoridades políticas. De acuerdo con el informe, más de 25,000 funcionarios públicos y trabajadores de entidades financiadas con fondos estatales habrían viajado fuera del país mientras se encontraban haciendo uso de licencias médicas entre los años 2023 y 2024. El cruce de datos entre las bases de la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO) y los registros migratorios de la Policía de Investigaciones (PDI) identificó un total de 35,585 licencias médicas presuntamente irregulares, asociadas a 59,575 movimientos de entrada y salida del territorio nacional.¹

La magnitud de estos hallazgos, que involucran a más de 700 instituciones públicas, incluyendo ministerios, municipalidades, servicios de salud y fundaciones como JUNJI e Integra ¹, provocó una respuesta inmediata y contundente del Poder Ejecutivo. El Presidente de la República, Gabriel Boric, instruyó la apertura de sumarios administrativos para todos los casos detectados, llamando a aplicar sanciones "drásticas y categóricas" contra quienes hubiesen hecho un mal uso de este beneficio estatutario.⁸ Como resultado, se iniciaron más de 6,500 procedimientos disciplinarios a lo largo de la Administración del Estado, enmarcando el asunto no solo como un problema de ausentismo laboral, sino como una grave falta a la probidad que menoscaba la fe pública.⁸

Este escenario se ha caracterizado por la implementación de nuevas herramientas de fiscalización por parte de la CGR, bajo la dirección de la Contralora Dorothy Pérez. El uso intensivo de tecnología para el cruce masivo de bases de datos ha permitido una supervisión transversal y automatizada sin precedentes, marcando un antes y un después en las capacidades de control del órgano contralor.⁵ Sin embargo, la masividad de la fiscalización y la intensa presión política y mediática para obtener resultados rápidos y ejemplificadores han generado un ambiente de "pánico moral". Esta atmósfera presiona a los jefes de servicio y a los fiscales sumariantes para actuar con una celeridad y severidad que, si bien pueden ser políticamente rentables, aumentan considerablemente el riesgo de vulneraciones a las garantías del debido proceso en los sumarios administrativos. La premura puede conducir a la omisión de diligencias probatorias esenciales, a una ponderación insuficiente de los descargos del inculpado y a una interpretación extensiva de las normas sancionatorias, todo lo cual constituye un terreno fértil para la interposición de defensas jurídicas robustas.

Planteamiento de la Tesis Central: Una Colisión de Principios y Derechos

Lejos de ser una simple cuestión de fraude o engaño, el debate jurídico que subyace al "Caso Licencias" revela una colisión de principios y derechos en el ordenamiento jurídico chileno. Por una parte, se encuentra el interés público, manifestado en la necesidad de resguardar el principio de probidad administrativa. Este principio, consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política de la República y desarrollado en la legislación orgánica, exige de los funcionarios una conducta intachable y una lealtad honesta con la función pública, anteponiendo siempre el interés general sobre el particular.¹² Desde esta perspectiva, el viaje al extranjero durante una licencia médica, sin una justificación terapéutica explícita, es ampliamente interpretado como un abuso de un beneficio fiscal y una transgresión a la confianza depositada en el servidor público.

Por otra parte, y en una tensión dialéctica con el anterior, se alzan los derechos fundamentales del funcionario en su calidad de ciudadano. La relación estatutaria no despoja al servidor público de su titularidad de derechos como la libertad ambulatoria y el derecho a salir del territorio nacional (Art. 19 N° 7 CPR), el derecho a la protección de la salud (Art. 19 N° 9 CPR), el derecho a la vida privada (Art. 19 N° 4 CPR) y, crucialmente, el derecho a un racional y justo procedimiento (Art. 19 N° 3 CPR) cuando se le imputa una falta.¹⁵ Desde esta óptica, una sanción administrativa no puede fundarse en presunciones de fraude ni puede restringir derechos fundamentales más allá de lo que la ley expresamente autoriza.

Este informe sostiene que la resolución de esta colisión no puede lograrse mediante una aplicación automática o maximalista del principio de probidad, sino que exige un análisis ponderado, caso a caso, que respete la jerarquía de los derechos fundamentales y las garantías procesales que amparan a todo ciudadano, incluidos los funcionarios públicos.

Estructura del Análisis

Para abordar esta problemática con la profundidad requerida, el presente informe se estructura en cuatro capítulos centrales, seguidos de una conclusión y recomendaciones estratégicas.

El Capítulo I delineará el marco normativo que rige la licencia médica y los deberes funcionarios, desentrañando el controvertido concepto de "reposo" y la tesis sancionatoria de la CGR.

El Capítulo II se abocará al análisis de la tutela de los derechos constitucionales del funcionario, con especial énfasis en la libertad ambulatoria y las garantías del debido proceso.

El Capítulo III desarrollará las posibles líneas de defensa estratégicas, tanto procesales como sustantivas, que pueden esgrimirse en un sumario administrativo, incluyendo un análisis casuístico.

Finalmente, el Capítulo IV ofrecerá un examen crítico de la jurisprudencia administrativa y judicial relevante, identificando los criterios que están siendo aplicados por la Contraloría, la SUSESO y los Tribunales Superiores de Justicia. Este recorrido analítico permitirá construir una visión integral y experta sobre las herramientas de defensa disponibles para los funcionarios enfrentados a estos procedimientos disciplinarios.

Capítulo I: El Marco Normativo de la Licencia Médica y los Deberes Funcionarios

La defensa de un funcionario público sometido a sumario por viajar al extranjero durante una licencia médica exige, como punto de partida ineludible, un dominio acabado del entramado normativo que regula tanto el beneficio de la licencia como los deberes inherentes a la función pública. Es en la interpretación y la tensión entre estas normativas donde residen las claves para construir una argumentación jurídica sólida.

1.1. La Licencia Médica como Derecho Estatutario y Suspensión de la Relación de Servicio

La licencia médica, en el contexto de la función pública, no es una mera concesión discrecional de la autoridad, sino un derecho consagrado en el cuerpo normativo que rige la relación entre el Estado y sus servidores. El artículo 111 del DFL N° 29 de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, define la licencia médica como "el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional (...) durante cuya vigencia el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones".¹⁸

Desde una perspectiva dogmática, el efecto jurídico principal de la licencia médica es la suspensión de la relación de servicio en su obligación principal: la prestación personal de las funciones del cargo. El funcionario queda eximido de su deber de asistir y trabajar, y el empleador, a su vez, mantiene la obligación de pagar la remuneración íntegra. Sin embargo, es fundamental comprender que la suspensión de la obligación de prestar servicios no implica la extinción del vínculo estatutario. Durante el período de licencia, el funcionario sigue siendo servidor público y, por tanto, permanece sujeto a ciertos deberes de conducta que emanan de su estatus, como el deber de lealtad y, de manera central en esta discusión, el deber de probidad.

La normativa que complementa al Estatuto Administrativo es el Decreto Supremo N° 3, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) y las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRE).¹⁹ Este reglamento establece los procedimientos y requisitos para la emisión, tramitación y autorización de las licencias, y contiene disposiciones clave sobre el cumplimiento del reposo, que serán analizadas a continuación.

1.2. El Concepto de "Reposo": Un Término Flexible y Controvertido

El núcleo de la controversia jurídica radica en la interpretación del concepto de "reposo".

La tesis sancionatoria de la Administración asume, implícita o explícitamente, que el reposo prescrito en una licencia médica es sinónimo de reclusión domiciliaria o, al menos, de permanencia en la ciudad de residencia, y que cualquier desplazamiento no autorizado, especialmente al extranjero, constituye un incumplimiento de dicho reposo. Sin embargo, un análisis riguroso de la normativa y de la jurisprudencia administrativa especializada revela que esta es una interpretación restrictiva y no necesariamente correcta.

En primer lugar, la normativa no define de manera unívoca el "reposo" como una inmovilidad absoluta. El propio formulario de licencia médica distingue entre "reposo total" y "reposo parcial", y contiene una sección específica donde el profesional tratante puede indicar un lugar de reposo distinto al domicilio habitual del trabajador.²¹ Esto demuestra que el legislador y el regulador contemplaron la posibilidad de que el restablecimiento de la salud no siempre requiera el confinamiento en el hogar.

En segundo lugar, y de manera decisiva, la jurisprudencia de la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO), en su calidad de órgano técnico superior en la materia, ha desarrollado una interpretación flexible y finalista del reposo. De forma reiterada, ha sostenido que el objetivo de la licencia es la recuperación de la salud, y que las condiciones del reposo deben ser funcionales a ese fin. Particularmente relevante es su doctrina en materia de patologías de salud mental. La SUSESO ha señalado que, en casos de depresión, trastornos de ansiedad o estrés, "puede ser médicamente justificado y hasta conveniente que el trabajador salga de su domicilio y realice actividades recreativas, incluido viajar dentro del país, si ello contribuye a su pronta recuperación".¹⁹ Si bien esta jurisprudencia menciona explícitamente los viajes dentro del país, el principio subyacente es que el reposo no es un fin en sí mismo, sino un medio para la curación, y su contenido debe ser determinado por criterios médicos, no por presunciones administrativas.

Esta visión se ve reforzada por la Circular N° 3863, de 2025, de la SUSESO, que aborda las licencias por descanso pre y postnatal (Tipo 3). Dicha circular establece de manera categórica que a estas licencias no les es aplicable la causal de incumplimiento de reposo, permitiendo a la beneficiaria desplazarse libremente, incluso fuera del país. El fundamento es que la finalidad de este descanso no es curar una enfermedad, sino proteger la maternidad y el bienestar del recién nacido.²⁴ Aunque esta circular se refiere a un tipo específico de licencia, consolida un principio interpretativo crucial: la naturaleza y finalidad de la licencia determinan el alcance y las exigencias del reposo.

La aproximación rigorista de la CGR, que tiende a asimilar todo viaje al extranjero a un incumplimiento, entra en directa colisión con la doctrina técnica y especializada de la SUSESO. Esta tensión normativa es un punto central para la defensa. Se genera un conflicto de criterios entre dos órganos del Estado, donde uno (SUSESO) es el ente especializado en seguridad social y el otro (CGR) el fiscalizador general. Una línea de defensa robusta debe sostener que, en materias médico-legales como la definición del alcance del reposo, la interpretación del órgano técnico debe primar sobre la del fiscalizador general, en virtud del principio de especialidad. La licencia médica es, ante todo, un instrumento de seguridad social destinado a la salud, y su correcta interpretación debe provenir del organismo experto en esa área.

1.3. El Deber de Probidad y su Potencial Infracción: La Tesis de la CGR

Frente a la ausencia de una norma que prohíba expresamente viajar al extranjero durante una licencia, la CGR y las jefaturas de servicio han construido la imputación de responsabilidad administrativa sobre la base de una presunta infracción al principio de probidad. Este principio, de rango constitucional (Art. 8° CPR) y legal (Art. 52 Ley N° 18.575; Arts. 61 g) y 84 Estatuto Administrativo), obliga al funcionario a "observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular".¹²

La tesis de la CGR se articula de la siguiente manera:

La licencia médica es un beneficio estatutario financiado con fondos públicos, cuyo propósito es el restablecimiento de la salud.
Viajar al extranjero, especialmente con fines recreativos o personales, es una actividad que, en principio, resulta incompatible con la finalidad del reposo médico.
Al realizar dicho viaje, el funcionario estaría haciendo un uso indebido de los derechos que le confiere el estatuto, conducta que el propio artículo 96 del Estatuto Administrativo sanciona, obligando al reintegro de los valores percibidos "sin perjuicio de su responsabilidad disciplinaria".²⁶
Este uso indebido, que implica desviar un beneficio de su finalidad propia y aprovecharse de él para fines particulares, constituiría una falta a la "conducta funcionaria intachable" y a la "entrega honesta y leal al desempeño de su cargo", vulnerando así el principio de probidad.
Una infracción grave al principio de probidad administrativa es una de las causales específicas de destitución, la sanción más alta del sistema disciplinario, según lo establece el artículo 125 del Estatuto Administrativo.¹²

Esta construcción jurídica es poderosa, pero no irrefutable. Su principal debilidad reside en que se basa en una presunción: presume que todo viaje es incompatible con el reposo y que, por tanto, todo viaje constituye un acto de deshonestidad. Como se analizará en los capítulos siguientes, esta presunción choca con derechos fundamentales y con la propia normativa de seguridad social, y es precisamente en la deconstrucción de esta presunción donde se asientan las más importantes líneas de defensa.

Capítulo II: La Tutela de los Derechos Constitucionales del Funcionario

La relación de empleo público, si bien de naturaleza estatutaria y regida por el derecho público, no opera en un vacío constitucional. Los funcionarios públicos, en su calidad de personas, son titulares de todos los derechos fundamentales que la Constitución asegura, y el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la Administración del Estado encuentra en estos derechos un límite infranqueable. Una defensa estratégica debe, por tanto, invocar activamente la protección de estas garantías constitucionales.

2.1. La Libertad Ambulatoria y el Derecho a Salir del Territorio (Art. 19 N° 7 CPR)

El artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas "el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual". En su letra a), desarrolla este derecho en su dimensión espacial, estableciendo que toda persona tiene derecho a "residir y permanecer en cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros". Esta norma se complementa con tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 12) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 22), que consagran en términos similares el derecho a la libre circulación.¹⁵

El argumento central de la defensa desde esta perspectiva es que la libertad ambulatoria es la regla general, y su restricción es la excepción. Dicha restricción, para ser legítima, debe cumplir con dos requisitos copulativos:

Debe estar establecida en una norma con rango de ley (reserva legal).
Debe ser dispuesta por una autoridad competente, generalmente una resolución judicial fundada, en los casos que la propia ley contempla (ej. una medida cautelar de arraigo en un proceso penal).

En el caso que nos ocupa, no existe ninguna norma de rango legal, ni en el Estatuto Administrativo ni en la normativa sanitaria, que prohíba de manera general y expresa a un funcionario público viajar al extranjero mientras hace uso de una licencia médica. La licencia médica es una prescripción terapéutica emitida por un profesional de la salud para el restablecimiento de la salud del trabajador; no es, ni puede ser interpretada como, una medida cautelar de arraigo nacional dictada por una autoridad administrativa.¹⁵

Por lo tanto, cuando la CGR o una jefatura de servicio sancionan a un funcionario por el mero hecho de haber viajado, están, en la práctica, creando una prohibición que no existe en la ley. Este actuar contraviene directamente el principio de juridicidad o legalidad, consagrado en los artículos 6 y 7 de la Constitución, que mandata a los órganos del Estado a actuar válidamente solo dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. La Contraloría no puede, vía interpretación de un principio general como la probidad, crear una prohibición específica que restringe un derecho fundamental. Hacerlo implica arrogarse facultades legislativas que no posee.

2.2. El Derecho a un Racional y Justo Procedimiento (Art. 19 N° 3 CPR)

El sumario administrativo, como todo procedimiento que puede culminar en una sanción, debe respetar las garantías de un "racional y justo procedimiento", contenidas en el inciso sexto del artículo 19 N° 3 de la Constitución. La jurisprudencia, tanto de la CGR como de los Tribunales Superiores de Justicia, ha sido conteste en que estas garantías son plenamente aplicables al ámbito disciplinario administrativo.²⁹ Una defensa eficaz debe ser vigilante y denunciar cualquier vicio que afecte estas garantías. Las más relevantes en este contexto son:

Derecho a ser oído y a presentar descargos: El funcionario inculpado debe ser notificado de los cargos en su contra de manera clara y precisa, y debe contar con un plazo razonable para formular sus descargos y defensas. Una formulación de cargos genérica o ambigua, que no describa pormenorizadamente los hechos y la norma presuntamente infringida, vulnera este derecho.³⁰
Derecho a la prueba: El inculpado tiene derecho a solicitar y a producir toda la prueba que estime pertinente para su defensa. El fiscal instructor tiene la obligación de recibirla y ponderarla. La negativa injustificada a realizar diligencias probatorias solicitadas por la defensa (como oficiar al médico tratante, recibir testimonios, etc.) puede constituir un vicio que invalide el procedimiento. La carga de la prueba de la falta recae en la Administración; no es el funcionario quien debe probar su inocencia.
Derecho a una decisión fundada: La resolución final que aplica la sanción debe estar debidamente motivada. Esto significa que debe contener una exposición de los hechos acreditados, un análisis de la prueba rendida (tanto de cargo como de descargo), el razonamiento jurídico que subsume los hechos en la norma sancionatoria, y la justificación de la sanción específica aplicada. Una resolución que se limita a reproducir el dictamen del fiscal, que no se hace cargo de los argumentos de la defensa o que aplica una sanción sin ponderar las circunstancias, es arbitraria y, por tanto, ilegal.³²
Imparcialidad del fiscal: El fiscal a cargo del sumario debe ser imparcial. El Estatuto Administrativo contempla causales de implicancia y recusación (interés en el resultado, enemistad manifiesta, parentesco, etc.) que buscan garantizar esta imparcialidad.³³ La defensa debe estar atenta a cualquier circunstancia que pueda comprometer la objetividad del investigador.

2.3. Principios de Legalidad y Tipicidad en el Derecho Administrativo Sancionador

Estrechamente ligados a lo anterior, los principios de legalidad y tipicidad son pilares del derecho administrativo sancionador. El principio de legalidad (nulla poena sine lege) exige que tanto la falta como la sanción estén previamente establecidas en una norma de rango legal. El principio de tipicidad es una concreción del anterior y requiere que la descripción de la conducta prohibida (el "tipo" infraccional) sea lo suficientemente clara, precisa e inequívoca como para que cualquier persona pueda saber de antemano qué está prohibido y qué está permitido.³⁴

En el caso de los viajes durante la licencia médica, la defensa puede construir un poderoso argumento de atipicidad. Como se ha señalado, el mero hecho de "viajar al extranjero" no está tipificado como una falta administrativa en el Estatuto Administrativo ni en ninguna otra ley.¹⁸ La Administración, para poder sancionar, debe realizar un ejercicio de subsunción, argumentando que esa conducta específica, en esas circunstancias particulares, constituye una infracción al deber genérico de probidad.

Esta subsunción no es automática y es altamente discutible. La defensa debe exigir a la Administración que pruebe, más allá de toda duda razonable, todos los elementos del tipo infraccional de la falta de probidad. Esto implica demostrar no solo el hecho material del viaje, sino también el elemento subjetivo: que el funcionario actuó con deshonestidad, con la intención de defraudar al sistema o de eludir sus deberes de una manera que atenta contra la "conducta intachable". Si el funcionario puede presentar una justificación plausible para su viaje (terapéutica, familiar, etc.) o demostrar que actuó de buena fe, la presunción de deshonestidad se desvanece, y con ella, la configuración de la falta de probidad.

En este punto, es crucial invocar el principio pro homine o favor persona, un criterio hermenéutico fundamental en el derecho de los derechos humanos. Este principio establece que, ante un conflicto entre una norma que permite y otra que prohíbe, o ante una duda interpretativa, el juez o la autoridad debe preferir siempre la interpretación que sea más favorable a la persona y a la vigencia de sus derechos fundamentales.³⁶ En este caso, existe una colisión entre una interpretación expansiva del deber de probidad que restringe la libertad ambulatoria, y una interpretación de la libertad ambulatoria que limita la potestad sancionadora. Aplicando el principio pro homine, la autoridad debería inclinarse por la interpretación que mejor resguarda la libertad del funcionario, exigiendo que cualquier restricción a la misma esté inequívocamente establecida en la ley. En ausencia de una ley prohibitiva expresa, la libertad debe primar.

Capítulo III: Líneas de Defensa Estratégicas en el Sumario Administrativo

La construcción de una defensa exitosa en un sumario administrativo de esta naturaleza requiere una estrategia multifacética, que combine argumentos procesales que ataquen la validez del procedimiento mismo, con argumentos sustantivos que desvirtúen el fondo de la acusación. La aproximación más efectiva es una defensa bifurcada: plantear en primer lugar un ataque a la competencia del órgano, y solo en subsidio, abordar las justificaciones de fondo.

3.1. La Defensa Procesal: La Incompetencia del Órgano Empleador y el Rol de COMPIN/ISAPRE

Esta es, potencialmente, la línea de defensa más poderosa y con mayor capacidad de anular el procedimiento disciplinario en su totalidad. El argumento central es que el servicio público empleador, y por extensión el fiscal administrativo que instruye el sumario, carece de competencia técnica y legal para determinar si un funcionario ha incumplido el reposo prescrito en una licencia médica.

La calificación sobre el correcto o incorrecto uso de una licencia médica es una materia de naturaleza eminentemente médico-legal, no puramente administrativa. Implica evaluar si una determinada actividad (en este caso, un viaje) es compatible o incompatible con la patología que fundamenta la licencia y con el tratamiento prescrito. Esta evaluación excede las atribuciones de un fiscal administrativo y se radica, por mandato legal, en los organismos técnicos de seguridad social: la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) para los afiliados a FONASA, y la ISAPRE respectiva para sus afiliados.³⁰ El artículo 55 del D.S. N° 3 de 1984 del MINSAL establece que el incumplimiento del reposo es una causal de rechazo o invalidación de la licencia, y son precisamente estos organismos (COMPIN/ISAPRE) los encargados de aplicar dichas causales, previa fiscalización si corresponde.¹⁹

Un precedente judicial de enorme relevancia que sustenta esta tesis es el fallo de la Corte de Apelaciones de Talca en un recurso de protección interpuesto por una funcionaria del Hospital de Talca, quien fue destituida tras un sumario que concluyó que había incumplido su reposo al realizar ventas de calzado por internet durante su licencia médica.⁸ La Corte, al acoger el recurso y dejar sin efecto la destitución, razonó que la potestad para supervisar y sancionar el incumplimiento del reposo médico es una competencia exclusiva y excluyente de la COMPIN. En consecuencia, el hospital, al arrogarse dicha facultad e instruir un sumario para tales efectos, actuó fuera del ámbito de sus competencias, vulnerando los artículos 6 y 7 de la Constitución. El fallo califica el acto sancionatorio como adoleciente de un vicio de nulidad de Derecho Público.⁸

Aunque este fallo no constituye jurisprudencia vinculante a nivel nacional, su razonamiento es extrapolable a todos los casos del "Caso Licencias". La defensa debe argumentar que el servicio público no puede iniciar un sumario por presunto incumplimiento de reposo sin que exista un pronunciamiento previo de la COMPIN o ISAPRE que así lo declare. Sin este pronunciamiento técnico, el sumario carece de un presupuesto fáctico y jurídico esencial, y cualquier sanción que de él emane es nula.

Esta estrategia obliga al fiscal y a la jefatura de servicio a pronunciarse sobre un punto de derecho fundamental. Si desestiman el argumento sin una fundamentación sólida, o simplemente lo ignoran, se configura un vicio de procedimiento que fortalece una eventual reclamación ante la CGR o una acción judicial posterior (recurso de protección o nulidad de derecho público).

3.2. La Defensa Sustantiva: Justificación, Buena Fe y Proporcionalidad

De manera subsidiaria al argumento de incompetencia, la defensa debe abordar el fondo de la acusación, buscando desvirtuar la presunción de que el viaje fue incompatible con el reposo o que se actuó de mala fe.

Acreditación de la Compatibilidad del Viaje con el Reposo

La carga de la prueba de la falta recae en la Administración. Es el fiscal quien debe demostrar que el viaje fue, en los hechos, incompatible con el restablecimiento de la salud del funcionario. Sin embargo, una defensa proactiva debe aportar todos los antecedentes posibles que sustenten la tesis contraria.²⁴ Los medios de prueba idóneos incluyen:

Informes del médico tratante: Son la prueba más relevante. Se debe solicitar al profesional un informe que certifique que el viaje no era contraproducente para la patología, o que incluso podía tener un efecto terapéutico (especialmente en casos de salud mental).³⁰
Certificados de atención médica en el extranjero: Si el viaje tuvo un propósito médico, es crucial presentar certificados, boletas, recetas o cualquier documento que lo acredite.¹⁹
Documentación del viaje: Pasajes aéreos que demuestren una estadía corta, reservas de hotel, etc., pueden ayudar a contextualizar la naturaleza del viaje.
Testimonios: Declaraciones de familiares o cercanos sobre el estado de salud del funcionario o sobre la existencia de una emergencia familiar que motivó el viaje.

La compatibilidad del viaje depende crucialmente del tipo de licencia y del diagnóstico. La siguiente tabla sistematiza las principales líneas de defensa según la casuística:

Tipo de Licencia/Diagnóstico	Fundamento del Reposo y Normativa Aplicable	Argumento de Defensa Principal	Medios de Prueba Sugeridos	Precedentes Relevantes (Dictámenes/Fallos)
Licencia por Maternidad (Pre y Postnatal - Tipo 3)	Protección a la maternidad y al recién nacido, no curación de enfermedad. Reposo no es exigible.	Inaplicabilidad total de la causal de incumplimiento de reposo. El viaje es un ejercicio legítimo de la libertad ambulatoria.	Copia de la licencia médica tipo 3.	Circular N° 3863 de SUSESO.²⁴
Licencia por Enfermedad Grave del Niño Menor de un Año (Tipo 4)	Cuidado del menor enfermo, no enfermedad de la madre/padre.	El foco es el bienestar del niño. El viaje puede justificarse si busca mejores condiciones ambientales o apoyo familiar para el cuidado.	Informe del pediatra tratante del menor, antecedentes que acrediten el propósito del viaje (ej. residencia de familiares).	Análisis casuístico, no hay norma expresa. Se debe argumentar por analogía con la protección a la maternidad y el interés superior del niño.²⁴
Licencia por Patología de Salud Mental (Depresión, Ansiedad, Estrés)	Reposo relativo. Se recomiendan actividades recreativas y cambio de ambiente como parte de la terapia.	El viaje no solo era compatible, sino que formaba parte del proceso terapéutico prescrito o recomendado para la recuperación.	Informe detallado del psiquiatra o psicólogo tratante que fundamente el beneficio terapéutico del viaje. Peritaje psicológico/psiquiátrico de parte.	Jurisprudencia reiterada de SUSESO.¹⁹
Licencia por Patología Traumatológica/Postoperatoria (con movilidad reducida)	Reposo absoluto o relativo, enfocado en la inmovilización y recuperación física.	La defensa es más compleja. Se debe enfocar en la buena fe, la inexistencia de dolo, o justificaciones de fuerza mayor (emergencia familiar).	Certificados médicos que acrediten la emergencia. Declaración jurada sobre el desconocimiento de la prohibición.	Jurisprudencia general sobre probidad y proporcionalidad.
Licencia por Patología Traumatológica/Postoperatoria (sin movilidad reducida)	Reposo relativo, evitar esfuerzos que comprometan la recuperación.	El viaje no implicó actividades físicamente demandantes o incompatibles con la recuperación. Se debe demostrar que el viaje fue de descanso.	Itinerario del viaje, testimonios, informe del médico tratante que autorice un reposo no estricto.	Jurisprudencia general sobre probidad y proporcionalidad.
Licencia por Búsqueda de Tratamiento/Segunda Opinión	Justificación médica directa para el desplazamiento.	El viaje fue estrictamente para fines médicos, buscando un tratamiento o una evaluación especializada no disponible o más accesible en el extranjero.	Certificados de la cita médica, presupuestos, informes del tratamiento realizado en el extranjero.	Dictamen N° 44044-2025 de SUSESO (caso viaje a Tacna para tratamiento dental).¹⁹

Circunstancias Atenuantes y Eximentes

Además de la compatibilidad, se pueden alegar circunstancias que atenúan o eximen de responsabilidad:

Buena Fe: Argumentar que el funcionario actuó en la convicción de que su conducta era lícita, dado que no existía una norma expresa que prohibiera viajar. Este argumento es especialmente fuerte para los casos ocurridos antes de la masificación mediática del "Caso Licencias".²⁴
Fuerza Mayor: Acreditar que el viaje fue motivado por una circunstancia imprevista e irresistible, como la enfermedad grave o el fallecimiento de un familiar directo en el extranjero. Esto puede operar como una eximente de responsabilidad.²⁴
Particularidades de Zonas Fronterizas: Para funcionarios de ciudades como Arica o Punta Arenas, los viajes a ciudades vecinas (Tacna, Río Gallegos) son una práctica social y económica habitual. Argumentar que un viaje corto y por pocas horas a estas localidades no puede ser equiparado a un viaje de vacaciones al Caribe es un argumento de contexto y proporcionalidad. El caso del alcalde de Macul, Eduardo Espinoza, quien argumentó un viaje de horas a Tacna por recomendación médica, es un ejemplo de esta línea defensiva, aunque su resultado aún está pendiente.³⁷

3.3. La Atenuante de Reparación del Mal Causado: El Reintegro Voluntario de Remuneraciones

Una línea de defensa adicional, que puede operar como una poderosa circunstancia atenuante, es la reparación del mal causado mediante el reintegro voluntario de las remuneraciones percibidas durante los días en que se estuvo fuera del país. Si bien el Estatuto Administrativo no contempla explícitamente esta figura, su aplicación se fundamenta en los principios generales del derecho sancionador.

El argumento se construye por analogía con el derecho penal, que en el artículo 11 N° 7 del Código Penal establece como circunstancia atenuante el "procurar con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias".⁵¹ La doctrina y la jurisprudencia han reconocido que los principios del derecho penal son aplicables, con matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado (ius puniendi).⁵³

En el contexto de los sumarios por viajes con licencia, el "mal causado" tiene una doble dimensión: el eventual perjuicio fiscal por el pago de una remuneración durante días en que no se cumplió estrictamente el reposo, y la afectación a la fe pública. El perjuicio fiscal es un daño patrimonial concreto y perfectamente reparable.⁵⁵

Por lo tanto, la defensa puede argumentar que el reintegro voluntario de los fondos correspondientes a los días de viaje constituye una conducta posterior a la presunta falta que demuestra:

Buena fe y ausencia de dolo defraudatorio: El funcionario, al devolver los fondos, no busca un enriquecimiento indebido, sino que reconoce una posible irregularidad administrativa y actúa para enmendarla.
Colaboración con la Administración: La devolución es un acto de cooperación que facilita la resolución del conflicto y demuestra una actitud leal hacia el servicio.
Reparación del perjuicio patrimonial: El daño económico al Fisco queda completamente saldado, eliminando uno de los componentes de la falta.

Este acto, si bien no extingue la responsabilidad administrativa, sí disminuye considerablemente la gravedad de la conducta. Debe ser ponderado por la autoridad al momento de determinar la sanción, en virtud de la cláusula general del artículo 121 del Estatuto Administrativo que obliga a considerar todas las "circunstancias atenuantes".⁵⁷ La jurisprudencia penal ha sostenido que la reparación puede realizarse en cualquier momento antes de la dictación de la sentencia de término, lo que por analogía aplicaría a cualquier momento antes de la resolución final del sumario.⁵⁸

Estratégicamente, el reintegro voluntario es un argumento de gran peso para desvirtuar la necesidad de aplicar la sanción máxima de destitución, abogando por una sanción proporcionalmente menor, como la censura o una multa. Es fundamental que el reintegro se materialice de forma efectiva y documentada, informando formalmente al fiscal del sumario para que conste en el expediente.

3.4. Principio de Proporcionalidad

Finalmente, incluso si la autoridad lograra acreditar la existencia de una falta administrativa, la defensa debe atacar la proporcionalidad de la sanción. El artículo 121 del Estatuto Administrativo establece una escala de sanciones (censura, multa, suspensión y destitución) y mandata que se apliquen "atendida la gravedad de la falta y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes".¹⁸

La destitución es la sanción máxima y debe reservarse para las infracciones más graves a la probidad. La defensa debe argumentar que, en ausencia de dolo (intención de defraudar), de perjuicio para el servicio, y considerando la trayectoria intachable del funcionario, una sanción de destitución resulta manifiestamente desproporcionada. Se debe solicitar la aplicación de una sanción menor, como la censura o una multa, en consonancia con el principio de proporcionalidad que rige toda la actuación administrativa.³⁰

Capítulo IV: Análisis Crítico de la Jurisprudencia Administrativa y Judicial

La resolución final de los miles de sumarios iniciados dependerá, en gran medida, de los criterios que consoliden los órganos de control y los tribunales de justicia. La jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, se encuentra en pleno desarrollo y presenta matices y contradicciones que son cruciales para la estrategia de defensa.

4.1. Dictámenes de la Contraloría General de la República (CGR)

La CGR ha asumido un rol protagónico en esta materia, no solo como órgano fiscalizador que destapó la situación, sino también como intérprete de la normativa aplicable. Su línea jurisprudencial ha sido consistentemente rigorista, privilegiando el deber de probidad por sobre otras consideraciones.

Un documento clave es el Instructivo N° E89569-2025, del 2 de junio de 2025, impartido por la CGR para guiar a los servicios públicos en la tramitación de los sumarios.²⁹ Este instructivo, si bien recuerda la obligación de respetar las garantías del debido proceso, refuerza la tesis sancionatoria. Reitera que el uso de una licencia para fines distintos al restablecimiento de la salud constituye una falta grave a la probidad. Además, recuerda a las autoridades la facultad de retener la renuncia de un funcionario sumariado por hasta 30 días, para evitar que se eluda la responsabilidad administrativa.²⁹ Para la defensa, este instructivo debe ser leído con atención: por un lado, establece el marco de la acusación, pero por otro, al insistir en el respeto a los "trámites esenciales" del sumario, abre una puerta para impugnar procedimientos que no cumplan con dicho estándar.

4.2. Jurisprudencia de la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO)

En contraste con la CGR, la SUSESO ha mantenido una línea jurisprudencial técnica y centrada en la finalidad médica de la licencia. Sus pronunciamientos son una herramienta fundamental para la defensa sustantiva.

El Dictamen N° 44044-2025 es un caso paradigmático. En él, la SUSESO ordenó a la COMPIN autorizar una licencia rechazada por un viaje a Perú. La Superintendencia ponderó que el viaje tenía como único fin un tratamiento dental impostergable y más económico, concluyendo que no constituía un incumplimiento del reposo, ya que estaba directamente relacionado con la recuperación de la salud.¹⁹ Este dictamen establece un criterio clave: un viaje con fines médicos justificados no es sancionable.

Además, como ya se mencionó, la jurisprudencia de SUSESO es consistente en flexibilizar el concepto de reposo para patologías de salud mental y en excluir las licencias de maternidad de esta exigencia.²³ La Circular N° 3427, que imparte instrucciones sobre el incumplimiento de reposo, si bien reitera que es una causal de rechazo, se centra en la necesidad de acreditar fehacientemente dicho incumplimiento, generalmente mediante visitas domiciliarias, lo que refuerza la idea de que la fiscalización es una potestad de los organismos de seguridad social.⁴⁵

La defensa debe explotar esta dicotomía, argumentando que la CGR está realizando una calificación jurídica (falta a la probidad) sobre un presupuesto fáctico (incumplimiento de reposo) que no le compete determinar, y cuya calificación por parte del órgano técnico competente (SUSESO) es mucho más matizada y favorable al funcionario.

4.3. Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia

En última instancia, son los Tribunales Superiores de Justicia, a través de recursos de protección y reclamaciones de ilegalidad, quienes zanjarán la colisión de criterios. La jurisprudencia judicial reciente muestra una tendencia a actuar como un contrapeso a la potestad sancionatoria de la Administración, poniendo un fuerte énfasis en las garantías procesales y en la exigencia de una prueba contundente.

Los fallos que confirman destituciones suelen estar asociados a casos donde la falta a la probidad es flagrante y ha sido debidamente acreditada en el sumario. Por ejemplo, cuando se comprueba que el funcionario realizó trabajos remunerados durante la licencia o que hubo una falsificación de documentos. La Corte Suprema ha sido reacia a utilizar el recurso de protección como una tercera instancia para revisar el mérito de un sumario tramitado conforme a derecho.⁴⁶

Sin embargo, son cada vez más numerosos los fallos que revocan sanciones administrativas por vicios de forma o de fondo. El ya analizado fallo de la Corte de Apelaciones de Talca sobre la incompetencia del empleador es un ejemplo señero.⁸ A este se suma la jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha sido muy estricta en exigir una debida fundamentación de los actos administrativos sancionatorios. En el Rol N° 15478-2025, la Corte Suprema revocó la desvinculación de una funcionaria por salud incompatible, recalcando que la Administración no puede apartarse del informe técnico de la COMPIN sin una motivación sustantiva y razonada. Aunque el caso no es idéntico, establece un principio aplicable: la decisión administrativa debe fundarse y dialogar con los pronunciamientos de los órganos técnicos especializados.³²

La evolución de la jurisprudencia sobre la aplicación del procedimiento de tutela de derechos fundamentales a los funcionarios públicos, consolidada en la Ley N° 21.280, también proporciona un marco general de protección.⁴⁸ Aunque el sumario tiene su propio procedimiento, esta evolución demuestra una clara tendencia del legislador y de los tribunales a extender las garantías del mundo laboral privado al empleo público, reconociendo que los funcionarios son, ante todo, trabajadores y ciudadanos con derechos inalienables.¹⁶

El panorama jurisprudencial sugiere que, si bien los tribunales no tolerarán el fraude evidente, sí ejercerán un control estricto sobre la legalidad y la racionalidad de los sumarios. La defensa tiene un espacio considerable para argumentar ante los tribunales que una destitución basada en la mera presunción de que un viaje al extranjero constituye una falta a la probidad, sin un pronunciamiento técnico de la COMPIN/ISAPRE y sin una prueba directa de la incompatibilidad con el reposo, es un acto arbitrario que vulnera derechos fundamentales. La batalla jurídica, por tanto, no se agota en la sede administrativa; la vía judicial se perfila como una instancia crucial y con reales posibilidades de éxito para revertir sanciones desproporcionadas o fundadas en procedimientos viciados.

Conclusiones y Recomendaciones Estratégicas Finales

El análisis exhaustivo del marco normativo, los derechos constitucionales en juego y la jurisprudencia administrativa y judicial emergente en torno al denominado "Caso Licencias" permite arribar a una serie de conclusiones y recomendaciones estratégicas para la defensa de los funcionarios públicos sometidos a sumario administrativo.

Síntesis de Líneas de Defensa

La defensa de un funcionario en esta situación debe articularse en torno a dos ejes principales, uno procesal y otro sustantivo, que deben ser planteados de manera jerárquica:

Defensa Procesal (Argumento Principal): La línea de defensa más robusta y de mayor potencial disruptivo es la alegación de nulidad del sumario por incompetencia del órgano empleador. Se debe sostener que la calificación del cumplimiento o incumplimiento del reposo médico es una materia técnico-sanitaria de competencia exclusiva de la COMPIN o la ISAPRE. Sin un pronunciamiento previo de estos organismos que declare el mal uso de la licencia, el servicio público carece de la base fáctica y jurídica para iniciar un procedimiento disciplinario por esta causa. Este argumento, respaldado por precedentes judiciales como el de la Corte de Apelaciones de Talca, ataca la validez misma del procedimiento y puede conducir a su anulación total.
Defensa Sustantiva (Argumento Subsidiario): En el evento de que el argumento de incompetencia sea desestimado, la defensa debe centrarse en el fondo de la acusación. Esto implica:
Demostrar la compatibilidad del viaje con el reposo, atendiendo a la naturaleza específica de la licencia (ej. salud mental, maternidad) y aportando pruebas médicas que lo respalden.
Acreditar la buena fe y la ausencia de dolo, argumentando que no existía una prohibición legal expresa y que no hubo intención de defraudar al sistema.
Invocar el principio de proporcionalidad, sosteniendo que, incluso si se configurara una falta, la destitución es una sanción desmedida que no considera la trayectoria del funcionario, la inexistencia de perjuicio al servicio y otras circunstancias atenuantes.

Recapitulación de la Tensión Jurídica

El "Caso Licencias" ha puesto de manifiesto una profunda y no resuelta tensión en el corazón del derecho administrativo chileno. Por un lado, una concepción expansiva y rigorista del deber de probidad, impulsada por la CGR y el poder político en un contexto de crisis de confianza. Por otro, la plena vigencia de los derechos fundamentales de los funcionarios como ciudadanos, incluyendo la libertad ambulatoria y las garantías de un debido proceso. La resolución de esta colisión, que está siendo decantada progresivamente por los Tribunales Superiores de Justicia, definirá en los próximos años los contornos y límites de la potestad disciplinaria del Estado y el verdadero alcance de la ciudadanía en la función pública.

Recomendaciones Prácticas para Funcionarios Sumariados

Ante la notificación de un sumario administrativo por estas causales, se recomienda al funcionario afectado adoptar las siguientes medidas estratégicas de manera inmediata:

Buscar Asesoría Legal Especializada: Es imperativo no enfrentar un sumario administrativo sin la representación de un abogado con experiencia en derecho administrativo y defensa de funcionarios públicos. La complejidad técnica de los argumentos y la gravedad de las posibles sanciones hacen indispensable una guía profesional desde el primer momento.²⁴
Solicitar Copia Íntegra del Expediente: El primer acto de la defensa debe ser solicitar formalmente una copia completa del expediente sumarial. Esto es un derecho del inculpado y es esencial para conocer en detalle los cargos, los fundamentos de la acusación y las pruebas de cargo que obran en poder del fiscal.³⁰
Recopilar Proactivamente Medios de Prueba: De forma paralela, el funcionario y su abogado deben recopilar toda la evidencia que pueda respaldar las líneas de defensa. Esto incluye informes médicos detallados, certificados de atención, documentación del viaje, declaraciones juradas, testimonios y cualquier otro antecedente que permita justificar el actuar y demostrar la buena fe.
Evaluar Críticamente la Opción de Renunciar: La renuncia voluntaria no es una solución mágica. No extingue necesariamente la responsabilidad administrativa y la autoridad tiene la facultad legal de retenerla por hasta 30 días si existe un sumario en curso.²⁴ La decisión de renunciar debe ser cuidadosamente ponderada con asesoría legal, evaluando sus reales consecuencias y beneficios estratégicos.
Enfocar la Defensa en los Puntos Débiles de la Acusación: La estrategia de defensa debe concentrarse en atacar los eslabones más débiles de la tesis de la Administración. Estos son, fundamentalmente, la falta de un pronunciamiento técnico previo de la COMPIN o ISAPRE sobre el incumplimiento del reposo y la ausencia de prueba directa que acredite que el viaje fue objetivamente incompatible con la recuperación de la salud y que se realizó con una intención dolosa de defraudar. Al centrarse en estos puntos, se traslada la carga de la prueba a la Administración, obligándola a fundamentar una acusación que, en muchos casos, se basa en meras presunciones.