El "Funcionario de Hecho": ¿Tengo derecho a remuneración si mi nombramiento tuvo vicios legales?

Ingresar a la Administración Pública requiere cumplir con estrictas formalidades legales, entre ellas, la dictación y total tramitación de un acto administrativo de nombramiento.¹ Sin embargo, en la práctica suele ocurrir que una persona asume su cargo y comienza a prestar servicios antes de que su decreto sea "tomado de razón" por la Contraloría General de la República, o bien, ingresa mediante un nombramiento que posteriormente es declarado nulo por adolecer de algún vicio de legalidad en su investidura.² Frente a este escenario, surge una gran interrogante para el trabajador: ¿Qué ocurre con el tiempo que efectivamente laboró? ¿Debe devolver las remuneraciones percibidas si legalmente "nunca" fue funcionario de derecho?

Afortunadamente, el Derecho Administrativo otorga una solución protectora basada en la equidad y la certeza jurídica, conocida como la "teoría del funcionario de hecho".³ A continuación, explicamos cómo opera esta figura y de qué manera la doctrina y la jurisprudencia amparan el sueldo y la validez de los actos del empleado público que se encuentra en esta situación irregular.

1. ¿Qué es el "Funcionario de Hecho"?

La calidad de empleado público no se adquiere por el mero acto formal del nombramiento notificado, sino que requiere la investidura regular y la asunción efectiva del cargo. Sin embargo, la teoría del "funcionario de hecho" se hace cargo de aquellos casos en que un individuo, poseyendo un título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario, siendo reputado como tal por la sociedad a pesar de carecer de dicha calidad desde un punto de vista estrictamente legal.⁴

Esta figura busca solucionar el conflicto que se produce entre el principio estricto de legalidad y la buena fe del trabajador. Como señala el destacado jurista nacional José Luis Cea Egaña, la base de esta teoría radica en el respeto a la creencia fundada de terceros en la legitimidad de una situación jurídica (el aforismo error communis facit ius) y en el reconocimiento de que es preferible resguardar la seguridad y certeza en las relaciones sociales antes que sumirlas en la anarquía.⁵

2. La validez de las actuaciones hacia terceros

Si un empleado fue nombrado con un vicio (por ejemplo, porque la Administración no advirtió una inhabilidad o la Contraloría representó el decreto) y durante meses firmó resoluciones, otorgó permisos o fiscalizó, el ordenamiento jurídico consagra una ficción protectora.⁶ Los actos dictados por este funcionario de hecho, que actuó bajo la apariencia de legitimidad, se consideran plenamente válidos frente a terceros que interactuaron con él de buena fe.⁷

Este principio doctrinario fue recogido por nuestro legislador en el artículo 65 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE), el cual dispone de forma expresa que la nulidad de un nombramiento no afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad.⁸

3. El derecho a retener la remuneración y evitar el "enriquecimiento sin causa"

El efecto más importante para el trabajador que se encuentra en esta incómoda posición es la protección de su patrimonio. La legislación y la doctrina establecen que las actuaciones efectuadas durante el período intermedio darán derecho al funcionario a percibir la remuneración que corresponda a las tareas desempeñadas.⁹

La propia LOCBGAE consagra una regla de oro: la invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable al trabajador.¹⁰ Es decir, si el empleado prestó los servicios y el error normativo fue de la Administración al tramitar su nombramiento irregular, el Estado no puede exigirle que devuelva su sueldo.

La jurisprudencia de la Contraloría General de la República ha ratificado invariablemente este derecho. Ha dictaminado que al "funcionario de hecho" se le confiere el derecho a percibir y retener la remuneración por el lapso en que hubiese desempeñado el cargo, con el fin imperativo de evitar un enriquecimiento injusto por parte de la Administración.¹¹ Si el Estado se benefició del trabajo personal y efectivo del ciudadano, negarle el pago constituiría un abuso patrimonial inaceptable.¹²

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Notas y Referencias

1. Sobre los requisitos de ingreso a la Administración y el problema de la asunción de labores bajo nombramientos irregulares o con falta de investidura, el análisis se basa en la obra: Barra Gallardo, Nancy. Probidad Administrativa, p. 52.

2. Sobre la distinción entre el funcionario de jure y quien asume sin haber recibido un título válido o habiendo sido este anulado, véase: Barra Gallardo, Nancy. Probidad Administrativa, pp. 53 y 55.

3. Sobre la "teoría del funcionario de hecho" como institución doctrinaria que soluciona el conflicto entre la legalidad estricta y la certeza jurídica, véase: Barra Gallardo, Nancy. Probidad Administrativa, p. 53.

4. Sobre la definición de quien ejerce funciones con un título irregular pero bajo la apariencia de legitimidad ante el público, consúltese la cita al autor Gastón Jezé contenida en: Barra Gallardo, Nancy. Probidad Administrativa, p. 54.

5. Sobre el fundamento doctrinario de la teoría en la creencia fundada de terceros (error communis facit ius) y la prevalencia de la seguridad jurídica para evitar la anarquía, el fundamento se extrae del libro: Cea Egaña, José Luis. Teoría del Gobierno, p. 154 (citado exhaustivamente en Barra Gallardo, Nancy. Probidad Administrativa, pp. 52-53).

6. Sobre la necesidad de validar los actos del funcionario de hecho para proteger a los terceros que obraron de buena fe, véase la obra: Barra Gallardo, Nancy. Probidad Administrativa, p. 54.

7. Sobre las condiciones de apariencia de legitimidad que permiten fundar el error común y validar las actuaciones del funcionario irregular, consúltese: Barra Gallardo, Nancy. Probidad Administrativa, p. 54.

8. Sobre la consagración normativa expresa que impide afectar la validez de los actos realizados antes de la declaración de nulidad, véase el análisis del artículo 63 de la Ley N° 18.575 (LOCBGAE) en: Barra Gallardo, Nancy. Probidad Administrativa, p. 54.

9. Sobre el reconocimiento dogmático y legal al derecho a percibir la remuneración correspondiente al lapso efectivamente servido por el funcionario irregular, véase: Barra Gallardo, Nancy. Probidad Administrativa, p. 55.

10. Sobre la norma que exime al empleado de la restitución de dineros si la inadvertencia del vicio no le es imputable y actuó de buena fe, consúltese el análisis al Título III de la LOCBGAE en la obra: Barra Gallardo, Nancy. Probidad Administrativa, pp. 54-55.

11. Sobre la uniforme jurisprudencia administrativa (Dictámenes N°s. 31.752/1982, 6.632/1993 y 43.855/1999 de la Contraloría General de la República) que otorga el derecho a retener el sueldo para proscribir el enriquecimiento sin causa, la sistematización se encuentra en: Barra Gallardo, Nancy. Probidad Administrativa, p. 55.

12. Sobre cómo la falta de pago por parte del ente estatal decantaría en un enriquecimiento injusto frente al servicio materialmente prestado por el agente público, consúltese: Barra Gallardo, Nancy. Probidad Administrativa, p. 55.