Responsabilidad Extracontractual del Estado: ¿Quién repara las pérdidas del comercio por calles cortadas durante meses?

El desarrollo de la infraestructura urbana —pavimentación, construcción de líneas de metro, colectores de aguas lluvias o corredores de transporte público— es una función esencial del Estado y las Municipalidades. Sin embargo, en la práctica, es frecuente que estas obras públicas sufran paralizaciones, abandonos por parte de empresas contratistas o se extiendan por plazos irrazonables.

Para los comerciantes y prestadores de servicios ubicados en la calle clausurada, la instalación de faenas y el bloqueo del tránsito peatonal y vehicular durante meses se traduce en una caída brutal de sus ventas, llevándolos muchas veces a la quiebra. Frente a este escenario, surge la pregunta estratégica: ¿deben los particulares soportar pasivamente su ruina económica en aras del “progreso de la ciudad”, o existe el deber del Estado de indemnizar el daño causado al comercio local?

La doctrina y la jurisprudencia chilena ofrecen dos vías para demandar la responsabilidad patrimonial del Estado en estos casos, aunque con resultados dispar. La primera —la falta de servicio— es una vía probada y viable. La segunda —la teoría de la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas o “sacrificio especial”— está actualmente cerrada por la Corte Suprema, aunque la doctrina la mantiene viva y el derecho comparado francés y español la respalda con solidez. A continuación, analizamos ambos caminos, la jurisprudencia verificada, las claves para litigar el lucro cesante y la estrategia procesal óptima.

I. La falta de servicio como fundamento principal

El artículo 42 de la Ley Nº 18.575 (Bases Generales de la Administración del Estado) establece que los órganos de la Administración responden por el daño causado por falta de servicio, concepto que abarca tres hipótesis: el servicio no funcionó, funcionó defectuosamente, o funcionó tardíamente. Para municipalidades, el artículo 152 de la Ley Nº 18.695 (Orgánica Constitucional de Municipalidades) replica esta regla, agregando que la responsabilidad procederá “principalmente” por falta de servicio.

El profesor Enrique Barros Bourie explica que el Estado responde civilmente cuando el servicio público ha funcionado de manera defectuosa. El incumplimiento de este deber de servicio puede consistir en que no se preste la función, o bien, que sea prestado tardíamente o en una forma defectuosa de conformidad con el estándar que el público tiene derecho a esperar. A nivel de vialidad, el artículo 174 de la Ley Nº 18.290 (Ley de Tránsito) establece una presunción de falta de servicio cuando accidentes resultan del mal estado de vías públicas o su señalización.

El profesor Pedro Pierry Arrau —arquitecto del sistema de falta de servicio en Chile, ex Ministro de la Corte Suprema— introdujo el concepto francés de faute de service en su artículo fundacional “Responsabilidad extracontractual del Estado” (Anuario de Derecho Administrativo Nº 1, 1975-1976). Su obra posterior, “Responsabilidad de los entes públicos por el mal estado de las vías públicas” (Revista de Derecho, PUCV, Nº VIII, 1984), aborda directamente la responsabilidad estatal por deficiencias viales.

Jurisprudencia

SERVIU con Municipalidad de Antofagasta

4º Juzgado Civil de Antofagasta, Rol C-2.110-2022, sentencia de 23 de mayo de 2024 (magistrada Susana Tobar Bravo). Confirmada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, Primera Sala, Rol 704-2024, fallo unánime.

La municipalidad paralizó injustificadamente las obras del proyecto “Mejoramiento de Avenida Ejército entre H. Ávila y Ruta 28”, exigiendo un permiso de urbanización no requerido. La Corte calificó esta actuación como falta de servicio, por contradecir normas vigentes y los propios actos administrativos del municipio, y condenó al pago de $458.305.984 en favor del SERVIU. Si bien el demandante fue el SERVIU y no comerciantes, el precedente establece que la paralización injustificada de obras viales por un municipio configura falta de servicio indemnizable.

Constructora Kodama con Fisco de Chile

Corte Suprema, Tercera Sala, 16 de agosto de 2021.

El Fisco fue condenado a pagar $16.636.412.630 por daño emergente derivado de incumplimientos del SERVIU en la obra “Habilitación del corredor de transporte público Pedro Aguirre Cerda — Tramo Alameda Pajaritos” (Transantiago). Las obras, contratadas para 336 días, se extendieron a 1.235 días por seis modificaciones contractuales atribuibles al SERVIU. El tribunal reconoció expresamente que el SERVIU solicitó detenciones en la ejecución de las obras en función de la necesidad del comercio, en atención a que se encontraban en fechas de mayores ventas, admitiendo así el impacto directo de estas obras sobre el comercio del sector.

Becerra Jélvez con Municipalidad de Arica

Corte Suprema, circa 2021.

Un transeúnte sufrió fractura de tobillo al caer en una pasarela peatonal precaria instalada durante obras de pavimentación en calle 18 de Septiembre, Arica. La Corte Suprema acogió casación en el fondo y estableció falta de servicio de la municipalidad por no supervisar obras ejecutadas en bienes nacionales de uso público, condenándola a pagar $4.861.862 en indemnización total. El fallo invocó el artículo 5º letra c) de la Ley 18.695 y los artículos 169 y 188 de la Ley 18.290.

Tirado con Municipalidad de La Reina

Corte Suprema, 24 de marzo de 1981.

Caso fundacional en el cual una mujer cayó en una excavación profunda y sin señalizar cerca de un paradero de buses. La Corte estableció el principio de responsabilidad municipal objetiva bajo el artículo 62 del DL 1.289. Su relevancia radica en que involucró directamente una excavación de obras en vía pública, sentando las bases del deber de vigilancia municipal.

II. La ruptura de igualdad ante las cargas públicas: un camino cerrado por la Corte Suprema

La doctrina de la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas (arts. 19 Nº 20 y 19 Nº 24 CPR) sería, en teoría, el fundamento más natural para reclamar indemnización cuando obras públicas lícitas causan daño desproporcionado a comerciantes específicos. La doctrina señala que la carga pública impuesta por el Estado da derecho a indemnización cuando reúne dos requisitos esenciales: es aleatoria o especial (el costo del beneficio común recae asimétricamente sobre unos pocos) y es desproporcionada o grave (afecta un derecho más allá de los límites de tolerancia general). Se habla entonces de una “indemnización por sacrificio”: la reparación se funda en una idea análoga a la expropiación.

Sin embargo, la jurisprudencia chilena ha seguido una trayectoria de progresivo rechazo de esta teoría como título autónomo de responsabilidad.

Comunidad Galletué con Fisco de Chile

Corte Suprema, Rol Nº 16.743, 7 de agosto de 1984, votación 3-2.

Este es el caso emblemático y único en que la Corte Suprema acogió la responsabilidad por acto lícito del Estado. Los copropietarios del predio Galletué (Lonquimay, Araucanía) explotaban bosques de araucaria como única actividad comercial. El Decreto Supremo Nº 29 de 1976 declaró la araucaria monumento natural, prohibiendo toda explotación. La Corte invocó la igualdad ante las cargas públicas y el derecho de propiedad, estableciendo que “de los actos lícitos del Estado puede derivar responsabilidad”.

Sociedad Agrícola Lolco Ltda. con Fisco de Chile (2004)

En un caso fácticamente casi idéntico a Galletué —prohibición de explotación de araucarias por DS Nº 43 de 1990— la Corte Suprema revirtió completamente la doctrina anterior. El fallo estableció que la responsabilidad estatal se funda exclusivamente en la falta de servicio, que el artículo 38 inciso 2º CPR es meramente jurisdiccional (no sustantivo), y que la responsabilidad por actos lícitos requiere texto legal expreso que la consagre. Esta sentencia inauguró la línea jurisprudencial dominante que persiste hasta hoy.

Bodegas San Francisco Ltda. con Fisco de Chile

Corte Suprema, Tercera Sala, Rol Nº 8.324-2015, 14 de junio de 2016.

Este es el caso más directamente pertinente a la pregunta investigada. Bodegas San Francisco poseía la Parcela C de la Chacra Magallanes (Camino Lonquén Nº 9.600, Cerrillos). El MOP construyó la obra vial “Camino Ruta G-30, Sector Cerrillos-Lonquén”, generando un terraplén de aproximadamente 2 metros que obstruyó accesos a la propiedad e imposibilitó el proyecto de loteo industrial de la empresa. La demandante alegó falta de servicio y, subsidiariamente, ruptura de igualdad ante las cargas públicas. La Corte Suprema rechazó ambas pretensiones: determinó que el MOP actuó lícitamente y que, al no existir falta ni legislación expresa que establezca indemnización por este tipo de daño, no había responsabilidad. La sentencia razonó expresamente que la construcción de obra pública es una “actuación lícita cuyas consecuencias deben ser soportadas por el propietario del predio colindante, en tanto se trata de una carga impuesta en aras del bien común y en consideración a la función social de la propiedad” (considerando Décimo Noveno).

Implicancias prácticas: la vía de la igualdad ante las cargas públicas como título autónomo está actualmente cerrada en la Corte Suprema. Sin embargo, la doctrina crítica (particularmente Huepe Artigas, 2022) argumenta que esta jurisprudencia es errónea y que el artículo 4º de la LOCBGAE permite títulos de imputación excepcionales más allá de la falta de servicio. La estrategia recomendable es fundar la demanda primariamente en falta de servicio y subsidiariamente en la ruptura de igualdad, construyendo el argumento para un eventual cambio jurisprudencial.

III. El desafío probatorio: el lucro cesante del comerciante

Determinar la responsabilidad del Estado es el primer paso; el segundo es probar y cuantificar el daño. Tratándose del cierre de calles comerciales, el perjuicio principal es un daño puramente económico: el lucro cesante, esto es, la ganancia frustrada por la fuga de clientela debido al cierre perimetral o zanjas.

El lucro cesante consiste en la pérdida del incremento neto que habría tenido el patrimonio de la víctima de no haber ocurrido el hecho. La Corte Suprema ha establecido que “el lucro cesante es siempre un daño futuro, por ello solo será indemnizable en tanto cumpla con la condición de ser cierto” (Rol Nº 4.303-2005, Primera Sala, 25 de julio de 2007), y que su determinación exige efectuar un “juicio de probabilidades” (Roles Nº 2.761-2017 y 3.975-2017, Cuarta Sala). Más recientemente, en Rol Nº 2.766-2020 (caso de un maestro mueblista), la Corte precisó que el lucro cesante es reparable siempre que existan “elementos objetivos que sirvan para proyectar en el tiempo, razonablemente, la certeza de ese ingreso”.

No se identificaron sentencias publicadas en que comerciantes hayan obtenido lucro cesante específicamente por cierre de calles durante obras públicas. Esta es una laguna jurisprudencial significativa en Chile. Sin embargo, los estándares generales de prueba establecidos por la Corte Suprema son plenamente aplicables.

Los medios probatorios más idóneos, según la práctica forense, son los siguientes:

Declaraciones mensuales de IVA (Formulario F-29 del SII): permiten comparar ventas brutas mensuales antes, durante y después de las obras, constituyendo evidencia objetiva y contemporánea del descenso de ingresos.

Peritajes económicos: informes periciales que cuantifiquen la diferencia entre la facturación proyectada (basada en tendencia histórica) y la facturación real durante el período de obras, descontando variables exógenas.

Balances y estados financieros auditados: documentación que demuestre la trayectoria económica del negocio previa a las obras.

Actas notariales y registro fotográfico/audiovisual: evidencia material del estado de las calles, cierres de accesos y condiciones de la obra.

IV. El recurso de protección: viabilidad y límites

El recurso de protección (art. 20 CPR) tiene utilidad limitada pero real para comerciantes afectados por obras públicas. La jurisprudencia muestra que las Cortes lo han acogido cuando la inacción estatal impide el ejercicio del comercio, pero tienden a rechazarlo cuando las obras obedecen a un plan legítimo de la autoridad.

Barrio Comercial 7 de Junio A.G. con Municipalidad de Arica

Corte Suprema, Tercera Sala, abril de 2021.

La Agrupación Gremial de comerciantes interpuso acción contra la Municipalidad por la ocupación de calles que impedía abrir locales. La Corte Suprema acogió el recurso, ordenando que el municipio, conjuntamente con la Intendencia, Carabineros, PDI y diversos Seremis, se coordinara para velar por el correcto ejercicio del comercio en plazo determinado. Los derechos vulnerados reconocidos fueron el artículo 19 Nº 21 (libertad económica), 19 Nº 24 (propiedad), 19 Nº 2 (igualdad) e integridad física y psíquica.

Límites: el recurso de protección sirve para obtener medidas cautelares y de mitigación (ordenar coordinación interinstitucional, cesación de obras ilegales), pero no es vía para obtener indemnización. Los tribunales reiteradamente remiten las pretensiones indemnizatorias al juicio ordinario.

V. Derecho comparado: Francia y España como modelos de referencia

El modelo francés: responsabilidad sin falta por trabajos públicos

El derecho administrativo francés, fuente directa del artículo 42 de la Ley Nº 18.575, contempla un sofisticado régimen de responsabilidad por dommages de travaux publics que distingue según la calidad de la víctima. Los terceros (tiers) —categoría que incluiría a los comerciantes vecinos de una obra— se benefician de una responsabilidad sin falta (responsabilité sans faute): solo deben probar el daño y el nexo causal, sin necesidad de demostrar culpa del Estado.

Para daños permanentes y temporales, se exige que el perjuicio sea anormal et spécial (anormal y especial), es decir, que exceda la carga que normalmente debe soportar cualquier ciudadano. Las pérdidas comerciales están expresamente reconocidas como daños indemnizables. La théorie du sacrifice spécial subyace a todo este sistema: cuando la acción lícita del Estado impone una carga desproporcionada a una persona o grupo específico, la igualdad ante las cargas públicas exige compensación.

El modelo español: la lesión antijurídica y el caso Hotel Miguel Ángel

El artículo 106.2 de la Constitución española y los artículos 32-34 de la Ley 40/2015 (LRJSP) establecen un sistema de responsabilidad objetiva: los particulares tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sea normal o anormal, salvo fuerza mayor. El concepto clave es la lesión antijurídica: un daño que el ciudadano no tiene el deber jurídico de soportar.

La STS de 23 de marzo de 2009 (Hotel Miguel Ángel, S.A. con Comunidad de Madrid, recurso de casación 10236/04) es el precedente más relevante del derecho comparado para el caso chileno. El Hotel Miguel Ángel sufrió graves perjuicios por las obras de conexión de las Líneas 8 y 10 del Metro de Madrid, ejecutadas a cielo abierto con maquinaria pesada, polvo, ruido, vibraciones y modificación de accesos desde abril de 1996. El Tribunal Supremo reconoció el derecho a indemnización, razonando que aunque la actuación administrativa fue normal, las limitaciones impuestas al hotel excedían las sufridas por otros ciudadanos y negocios del área, configurando un sacrificio singular desproporcionado.

La brecha entre los modelos y la realidad chilena

La comparación es elocuente. En Francia, el comerciante vecino de una obra pública es un tiers que goza de responsabilidad estricta. En España, el sistema objetivo permite compensar daños por funcionamiento normal de servicios públicos. En Chile, la Corte Suprema exige falta de servicio y rechaza la responsabilidad por acto lícito. Luis Cordero Vega documenta extensamente esta paradoja en su tesis doctoral (Universidad de Lleida, 2005) y en Responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado (DER Ediciones, 2018): Chile adoptó el mecanismo francés de falta de servicio pero no acompañó el complemento natural de ese sistema —la responsabilidad sin falta para terceros afectados por obras públicas—.

VI. Conclusión estratégica para el litigante

La investigación revela tres hallazgos principales.

Primero, la falta de servicio sigue siendo la vía viable y debe construirse cuidadosamente. La demora excesiva respecto de plazos contractuales, la ausencia de medidas de mitigación del impacto comercial, la falta de señalización adecuada, el abandono o paralización de obras, y la omisión de fiscalización de contratistas configuran hipótesis de falta de servicio susceptibles de acogida judicial. Los casos Kodama, Antofagasta y Becerra Jélvez ofrecen precedentes aprovechables.

Segundo, la responsabilidad por acto lícito está jurisprudencialmente cerrada pero doctrinariamente viva. La tesis de Huepe Artigas (2022) y el contraste con Francia y España —particularmente el caso Hotel Miguel Ángel— proporcionan argumentos para sostener subsidiariamente esta teoría y abogar por un cambio jurisprudencial. La circunstancia de que Chile no tenga ningún mecanismo de compensación para el sacrificio especial impuesto por obras públicas legítimas representa una anomalía en el panorama comparado que tarde o temprano deberá corregirse.

Tercero, la prueba del lucro cesante es el desafío central y debe prepararse con rigor desde el inicio de las obras. Las declaraciones de IVA comparativas, los peritajes económicos que aíslen el efecto de las obras de otras variables, la documentación fotográfica y notarial del estado de los accesos, y la comparación con establecimientos no afectados constituyen la batería probatoria necesaria.

La estrategia procesal óptima exige interponer la demanda civil basándose, de forma principal, en la falta de servicio (acreditando mediante bitácoras de obra, resoluciones del MOP o SERVIU la demora y negligencia en los trabajos) y, en subsidio, fundamentar la acción en la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas, para el evento de que el tribunal estime que el actuar estatal fue lícito pero el sacrificio impuesto al comerciante fue desproporcionado. La ausencia de jurisprudencia consolidada no significa inviabilidad de la acción; significa oportunidad de litigio estratégico.

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