El Recurso de Protección frente a la destitución: la ilegalidad de omitir las atenuantes en el Sumario Administrativo
- Mario E. Aguila
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1. Introducción: La destitución como máxima sanción y el riesgo de la arbitrariedad En el ámbito del Derecho Administrativo Disciplinario, la destitución constituye la sanción más drástica y terminal que puede enfrentar un funcionario público, pues no solo conlleva la pérdida inmediata del empleo, sino también una severa inhabilitación legal para reingresar a la Administración del Estado.¹
Frente a la imputación de una falta grave a la probidad administrativa, la potestad sancionadora no puede ejercerse de forma automática ni desprovista de racionalidad.²
Sin embargo, en la práctica actual, asistimos a una preocupante tendencia de los servicios públicos a aplicar esta medida expulsiva de forma mecánica, negándose de plano a analizar el contexto del funcionario o las circunstancias atenuantes, escudándose para ello en una rígida (y cuestionable) interpretación de la Contraloría General de la República.³
2. La estricta (y errónea) doctrina de la Contraloría General de la República
El debate central radica en la postura que ha sostenido el ente contralor frente a la aplicación del artículo 125 del Estatuto Administrativo (Ley N° 18.834). La Contraloría ha sustentado una doctrina que establece que, al estar asignada por la ley una sanción específica respecto de quienes incurren en infracciones graves a la probidad administrativa, la autoridad se encuentra en el imperativo ineludible de disponer la destitución.⁴
Esta tesis no es aislada, sino que se ha plasmado en una extensa línea de dictámenes, hasta llegar a instrucciones recientes y de alcance general como el Oficio N° E89569 de 2025.⁵
Según el órgano fiscalizador, frente a estas faltas graves, la autoridad administrativa sancionadora no puede aplicar otra medida correctiva ni analizar las circunstancias que eventualmente podrían aminorar la responsabilidad del inculpado.⁶
Bajo esta directriz, a los fiscales instructores y a los jefes de servicio se les prohíbe, en la práctica, ponderar atenuantes debidamente acreditadas, imponiéndoles una suerte de "camisa de fuerza" que ciega el ejercicio de la potestad disciplinaria.⁷
3. El fantasma del derogado artículo 186 del antiguo Estatuto (D.F.L. N° 338)
El grave error dialéctico y normativo de la tesis de la Contraloría es que su criterio tiene un origen histórico anacrónico, cimentado sobre una norma que fue expresamente derogada. El antiguo Estatuto Administrativo, contenido en el D.F.L. N° 338 de 1960, establecía en su artículo 186 una regla explícita de excepción: "en los casos que la ley señale una medida disciplinaria determinada, se aplicará ella con prescindencia de tales circunstancias atenuantes o agravantes".⁹
El legislador, al dictar el actual Estatuto Administrativo (Ley N° 18.834) en 1989, eliminó deliberadamente dicha prohibición.¹⁰
Hoy, el artículo 121, inciso final, de este cuerpo legal dispone de manera general, imperativa y sin la antigua excepción, que "las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes".¹¹
Que la Contraloría General de la República y, por extensión, las autoridades administrativas, mantengan viva de facto una prohibición de ponderar atenuantes que fue expulsada de nuestro ordenamiento legal hace más de 30 años, constituye una infracción de ley flagrante.¹²
4. El argumento irrefutable: La Ley N° 21.592 y la cooperación eficaz
Por si la derogación del antiguo artículo 186 no fuera suficiente, el propio legislador se encargó de sepultar la doctrina de la Contraloría recientemente. En agosto de 2023, la Ley N° 21.592 incorporó la atenuante de "cooperación eficaz" al artículo 121 del Estatuto Administrativo.¹³ Al hacerlo, el legislador precisó expresamente en el inciso quinto que dicha atenuante en particular no se aplicará "Cuando solo resultare procedente la medida disciplinaria de destitución".¹⁴
La lógica jurídica en este punto es irrefutable: si la regla general del sistema estatutario fuera que ninguna atenuante procede frente a la destitución (como pretende imponer la Contraloría), el legislador no habría tenido ninguna necesidad de crear una excepción explícita en la ley solo para excluir la cooperación eficaz.¹⁵ La existencia de esta exclusión particular confirma de manera palmaria que el deber de ponderar el resto de las atenuantes (como la irreprochable conducta anterior, la restitución de dineros o contextos clínicos psiquiátricos) es un mandato plenamente vigente y obligatorio para la autoridad sancionadora.¹⁶
5. Ilegalidad, falta de motivación y vulneración a la Igualdad ante la Ley
Frente a este escenario, cuando un servicio público dicta una resolución terminal que aplica la destitución y descarta en bloque las atenuantes señalando genéricamente que "no caben" o "no proceden" amparándose en un Oficio de la Contraloría, incurre en una doble ilegalidad y arbitrariedad.¹⁷
En primer lugar, incumple el deber de motivación de los actos administrativos exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880, ya que eludir la ponderación individual de los hechos exime a la autoridad de fundamentar jurídicamente por qué las atenuantes específicas no logran rebajar el castigo.¹⁸
En segundo lugar, al apartarse inmotivadamente del análisis individual, se vulnera la garantía constitucional de Igualdad ante la Ley (Art. 19 N° 2 de la Constitución).¹⁹ Aplicar un estándar rígido donde a algunos sumariados se les pondera su historial mientras que a otros se les excluye en bloque de este análisis bajo la excusa de la gravedad de la falta, priva al funcionario del trato jurídico y procesal que la ley le asegura, constituyendo una discriminación arbitraria.²⁰
José Luis Cea Egaña, "Derecho Constitucional Chileno, Tomo II"
Cita 1: Sobre el concepto de igualdad justa y la fórmula aristotélica página 133 del Tomo II:
"c. El concepto de igualdad justa deja de relieve que la dificultad está en cumplir la fórmula aristotélica, clave de la filosofía práctica. hay que tratar de igual manera, o con idénticos resultados, a quienes son iguales, y de manera distinta a quienes son desiguales. En otras palabras, la igualdad exige realizar diferencias, pero también nivelaciones o equiparaciones que supriman, reduzcan o alivien esas disimilitudes cuando son impuestas, esto es, si constituyen discriminaciones o distinciones arbitrarias."
Cita 2: Esta cita se encuentra al analizar específicamente el artículo 19 N° 2 de la Constitución (bajo el título "D. Diferencias y nivelaciones arbitrarias"), en las páginas 139 y 140 del Tomo II:
"Antes bien, el sentido del principio en estudio y de la prohibición comentada es que la ley trate igual en lo que las personas son parecidas o iguales, pero que los trate desigualmente en lo que los sujetos o circunstancias son diferentes. Por eso, nunca dejaremos de repetir que, paradojalmente, el problema de la igualdad en y ante la ley se resuelve en lograr que las desigualdades jurídicas sean justas, como asimismo, que las nivelaciones, asimilaciones o igualaciones sean también legítimas."
6. La respuesta de la jurisprudencia: El Recurso de Protección
Afortunadamente, los tribunales superiores de justicia han frenado esta doctrina administrativa. La Excelentísima Corte Suprema, conociendo de recursos de protección, ha sentado una jurisprudencia que obliga a la Administración a respetar el principio de proporcionalidad.²¹
En el emblemático fallo "Leal Condeza con Junta Nacional de Jardines Infantiles" (Rol N° 18.823-2019), el máximo tribunal estableció que la constatación de una vulneración grave a la probidad no acarrea necesariamente la destitución automática, sino que la autoridad se encuentra en el imperativo ineludible de aplicar una sanción proporcional considerando las atenuantes.²²
Posteriormente, en sentencias como "Sáez Romero con Ministerio de Obras Públicas" (Rol N° 18.729-2019) y el caso contra el Instituto Nacional de Hidráulica (Rol N° 832-2022), la Corte ha declarado derechamente como "irracional" no tener en cuenta las circunstancias que atenúan la responsabilidad de un funcionario, procediendo a anular las destituciones dictadas con omisión de este análisis para sustituirlas por sanciones menores, como multas y suspensiones.²³
En AguilayCia.cl, somos abogados especialistas en Derecho Administrativo Disciplinario y litigación constitucional. Comprendemos que la destitución no solo afecta su sustento económico, sino que estigmatiza su trayectoria profesional. Si usted enfrenta un sumario administrativo, o ha sido notificado de una resolución expulsiva en la que se han descartado sus circunstancias atenuantes bajo el pretexto de los dictámenes de la Contraloría, contáctenos. Una defensa técnica y oportuna mediante el recurso de protección es fundamental para frenar la arbitrariedad, exigir la debida ponderación de sus antecedentes y resguardar su carrera funcionaria frente a la Administración del Estado.
Notas y Referencias
Estatuto Administrativo (Ley N° 18.834), artículo 120 y 125, y artículo 54 letra c) de la Ley N° 18.575 (LOCBGAE), que contemplan los efectos y consecuencias de la destitución.
Künsemüller Loebenfelder, Carlos. "Los Principios del Procedimiento Penal y su Aplicación en los Procedimientos Disciplinarios". International Review of Penal Law, Vol. 74, 2003, p. 827.
Ponce Correa, Patricio. "Proporcionalidad en la aplicación de sanciones por faltas graves a la probidad administrativa". Revista Jurídica Digital UANDES 4/1, 2020, pp. 160-166.
Silva Horta, Daniel. "La destitución por infracción grave a la probidad administrativa en la jurisprudencia de la Contraloría General de la República". Revista de Derecho Vol. XXIX - Nº 2, Diciembre 2016, pp. 157-173.
Dictámenes de la Contraloría General de la República N° 49.465-2006, 47.412-2007, 5.212-2009, 53.223-2012, 13.576-2013, 16.567-2017 y 16.570-2019. Así como el reciente Oficio N° E89569-2025.
Criterio expreso del Dictamen N° 16.570 de 2019 y Oficio N° E89569-2025 de la Contraloría General de la República.
Silva Horta, Daniel. Op. cit., p. 160. El autor sistematiza la jurisprudencia contralora mayoritaria (Tesis 1) que impide a la Administración aplicar atenuantes en estos casos.
Rol Corte Valparaíso N° 3186-2026. Análisis sobre el origen histórico de la doctrina contralora.
Artículo 186 del antiguo Estatuto Administrativo, contenido en el D.F.L. N° 338 de 1960.
Ponce Correa, Patricio. Op. cit., p. 162. Análisis sobre la derogación de la norma expresa que ordenaba la prescindencia de atenuantes.
Artículo 121, inciso segundo (y final aplicable a la regla de atenuación), de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.
Recurso de Protección Corvalán contra SERNATUR, Causa Rol N° 3186-2026 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso. Argumentación sobre el mandato imperativo legal vigente frente al dictamen infralegal.
Modificación introducida por la Ley N° 21.592, de agosto de 2023, que establece un Estatuto de Protección en Favor del Denunciante.
Artículo 121, inciso quinto, de la Ley N° 18.834, introducido por la Ley N° 21.592.
Montero Cartes, Cristian y Aliaga Medina, Vicente. "Contraloría General, Corte Suprema y licencias médicas: la omisión del análisis de la proporcionalidad como incumplimiento de una obligación legal". Actualidad Jurídica DOE, Abril 2026.
Ibídem. El análisis doctrinal corrobora que la mención explícita a la cooperación eficaz consolida la regla general del deber de ponderación del resto de atenuantes.
Silva Horta, Daniel. Op. cit., p. 160. Análisis sobre el carácter arbitrario e ilegal de la omisión del deber de ponderar.
Artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.
Artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República de Chile, que consagra la Igualdad ante la Ley.
Minuta Alegato Corvalán con SERNATUR. Argumentación sobre la privación del derecho de defensa sustantivo que el legislador otorga a todos los funcionarios públicos sin distinción.
Ponce Correa, Patricio. Op. cit., pp. 164-165. La necesidad de sujetar a la Administración a criterios de proporcionalidad en la determinación de la sanción disciplinaria.
Corte Suprema de Justicia, Causa Rol N° 18.823-2019, caratulada "Leal Condeza con Junta Nacional de Jardines Infantiles", sentencia de 2 de marzo de 2020.
Corte Suprema de Justicia, Causas Rol N° 18.729-2019, "Sáez Romero con MOP", y Rol N° 832-2022, "Instituto Nacional de Hidráulica". Revocación de destituciones y aplicación directa del test de proporcionalidad.