El requisito de jerarquía del fiscal en el sumario administrativo

Cuando se ordena un sumario administrativo contra un funcionario público, la ley establece una regla fundamental: el abogado o funcionario designado para investigar —llamado "fiscal"— debe tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario investigado. Esta exigencia no es un capricho procesal. Responde al principio constitucional de debido proceso (art. 19 N° 3 de nuestra Constitución) y garantiza que quien instruye la causa tenga la independencia necesaria para juzgar con imparcialidad.

¿Qué pasa si se designa un fiscal de menor grado? ¿Y si durante la investigación aparece involucrado un superior del fiscal? ¿Puede el fiscal negarse a investigar porque los cargos lo afectarán a él? Este artículo analiza estas preguntas con base en la ley, la jurisprudencia de la Contraloría General y las sentencias de nuestras Cortes.

1. Qué dice la ley

El artículo 129 de la Ley N° 18.834 —el Estatuto Administrativo que rige a la mayoría de los funcionarios públicos chilenos— establece:

"El fiscal deberá tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos."^¹

La Ley N° 18.883, que rige a los funcionarios municipales, dice algo parecido pero más completo. Añade una regla importante:

"Si no fuera posible aplicar esta norma, bastará que no exista relación de dependencia directa."^²

En otras palabras: lo ideal es que el fiscal tenga igual o mayor grado. Si eso no es posible —porque en la institución no hay nadie de esa jerarquía disponible—, al menos que el fiscal no sea subordinado del investigado. El sentido es claro: imparcialidad e independencia.

Ahora bien, ¿qué ocurre si al inicio se designa un fiscal de menor jerarquía cuando había gente de mayor grado disponible? Ese es un vicio de origen, reprochable ante la Contraloría. Pero ¿qué si durante la investigación aparece involucrado un superior del fiscal? El inciso final de ambas leyes responde:

"Si designado el fiscal, apareciere involucrado en los hechos investigados un funcionario de mayor grado o jerarquía, continuará aquél sustanciando el procedimiento hasta que disponga el cierre de la investigación."^³

Traducción: no hay incompetencia sobreviniente, no hay nulidad. El fiscal que fue correctamente designado sigue adelante, incluso si durante el camino aparece un jefe. La ley prefiere la continuidad y la economía procesal.

2. Qué ha dicho la Contraloría

La Contraloría General de la República —nuestro órgano fiscalizador de la administración pública— ha aclarado varios puntos importantes:

Cómo se mide la jerarquía cuando hay estatutos distintos: Si el fiscal pertenece a un cuerpo estatutario diferente al del investigado (por ejemplo, un fiscal de la Ley N° 18.834 investiga a un funcionario municipal), ¿cómo se comparan sus grados? La respuesta, firmada en un dictamen de 2023, es: por el nivel remuneratorio^⁵

La excepción cuando no hay funcionario disponible: Si en la institución no existe literalmente nadie de igual o mayor grado sin dependencia directa, se puede designar a alguien de menor categoría. Eso no es un vicio si no hay opción mejor^⁶

Qué pasa al cierre de la investigación: Si el fiscal entregó un dictamen con cargos pero el superior involucrado aparece después, la Contraloría ha dicho que eso no anula la investigación, pero la autoridad que sanciona debe estar atenta al vicio de origen para no dejar impunidad.

En síntesis: la Contraloría toma la exigencia en serio. La supervisa, la respeta, pero no es dogmática. Lo que importa es la imparcialidad.

3. Qué ha dicho la Corte Suprema

En diciembre de 2024 la Corte Suprema rechazó un recurso de protección interpuesto por el Director de Obras de la Municipalidad de Carahue. Su argumento: el fiscal que lo investigaba era un juez de policía local, de grado inferior. ¿La respuesta de la Corte de Apelaciones, en sentencia confirmada?

"No existía ningún funcionario de la Unidad de Asesoría Jurídica de Carahue... que pudiera ser designado fiscal... de modo que para poder llevar a cabo la indagatoria administrativa, la única alternativa existente era la designación del juez de policía local... respecto de cuya designación... no existe un impedimento legal absoluto."^⁷

Lo importante de esta sentencia es que confirma que la regla no es inflexible. Si no hay nadie mejor disponible, se puede designar a alguien de menor grado. Pero esa designación debe ser una solución de emergencia, no una estrategia para debilitar al investigado.

4. El caso de la sospecha inicial: ¿puede el fiscal negarse a actuar?

Hemos hablado de defectos iniciales y de superveniencias. Pero hay un tercer escenario, más sutil: es posible que al momento de designarse el fiscal, haya indicios de que la investigación puede alcanzar a sus propios superiores jerárquicos. ¿Puede el fiscal negarse? ¿Debería hacerlo?

Recusación: la vía cerrada.^⁸ 

La menor jerarquía no figura en esa lista. Un inculpado que quiera recurrir a este argumento encontrará las puertas cerradas.

Además, la recusación debe formularse dentro de dos días desde el apercibimiento. Transcurrido ese plazo, precluye. Así que una recusación tardía por jerarquía simplemente no cabe.

Abstención: la vía abierta, pero con condiciones.

Cosa distinta es el deber de abstención^¹⁰¹¹

El punto crucial: la mera sospecha de que pueden aparecer superiores no activa automáticamente el deber de abstención. Mientras no exista un involucrado concreto, el fiscal no puede decir "voy a apartarme por adelantado por si acaso".

Pero sí hay una excepción importante: si el probable involucrado es el superior directo del fiscal—su jefe inmediato—, ahí las cosas cambian. Un instructor que investiga a su propio jefe enfrenta un conflicto irreconciliable: la sanción que proponga incidirá en su propia calificación, destino y permanencia. Ahí sí cabe la abstención.

¿Cómo se hace? El fiscal debe comunicar por escrito a la autoridad que lo designó la incompatibilidad. No se aparta unilateralmente. Es la autoridad nominadora quien resuelve designar a otro.

La verdadera responsabilidad: de quien ordena el sumario.

En realidad, el problema no es del fiscal sino de quien lo designa. Si al ordenar la instrucción la autoridad sabe o debe saber que altos cargos estarán involucrados, debe nombrar desde el inicio un fiscal de grado suficiente. Anticiparse evita el vicio, blinda el procedimiento y respeta el debido proceso.

5. Qué hacer

Si usted representa a la administración:

• Revise de inmediato el grado del fiscal frente al del funcionario investigado. Si hay defecto, no espere a que el otro alegue: pida opinión a la Contraloría o corrija de oficio antes de que se formule la acusación.

• Si ordena un sumario contra altos cargos, designe un fiscal de grado suficiente. Documente que hizo esa búsqueda. La decisión quedará justificada.

• Exija al fiscal que se comunique si detecta que investigará a su superior directo. Resuelva rápidamente designar otro.

Si usted defiende al inculpado:

• No intente recusar por jerarquía: la ley no lo permite y el tribunal rechazará.

• Pero sí alegue vicio de imparcialidad si el fiscal depende jerárquicamente de su superior que también está involucrado. Invoque la Ley N° 19.880 (abstención), no el art. 133.

• Documente el defecto de grado antes de que se formule la acusación. Una vez que hay cargos, el reproche puede ser rechazado por extemporáneo.^¹²

Conclusión

La exigencia de que el fiscal tenga igual o mayor grado que el investigado es una salvaguarda del debido proceso, no un trámite decorativo. Cuando se cumple, el procedimiento tiene legitimidad. Cuando se incumple y había alternativa disponible, el vicio es grave y la Contraloría lo corrige. Pero la regla no es absurda: si no hay nadie mejor, la ley admite excepciones, siempre documentadas. Y cuando un superior aparece después de empezado el sumario, la ley prefiere la continuidad. El verdadero responsable de esta garantía es quien ordena la instrucción. Si lo hace con cuidado, el riesgo se evapora.

Notas al pie:

1. Ley N° 18.834, artículo 129, inciso primero. Texto refundido por DFL N° 29 de 2004.

2. Ley N° 18.883, artículo 127, inciso primero.

3. Ley N° 18.834, artículo 129, inciso final.

4. Ley N° 18.883, artículo 127, inciso tercero.

5. Dictamen CGR N° E414.599, de 10 de noviembre de 2023, publicado en Diario Constitucional. Disponible en buscador oficial: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/E414599N23/html

6. Dictamen CGR N° E89569, de 2 de junio de 2025, instructivo sobre sumarios administrativos de funcionarios que habrían salido del país con licencia médica (CIC N°9/2025).

7. Dictamen CGR N° 14.565, de 1998, citado y confirmado en Corte Suprema, Tercera Sala, rol N° 48.258-2024, de 20 de diciembre de 2024.

8. Artículo 133, Ley N° 18.834 (Estatuto Administrativo); artículo 129, Ley N° 18.883 (Estatuto Municipal).

9. Dictamen CGR N° 058.444, de 2009, accesible en https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/058444N09/html

10. Artículo 132, Ley N° 18.834.

11. Artículo 12, Ley N° 19.880 (Bases de los Procedimientos Administrativos), con aplicación supletoria al sumario por su artículo 1°. Dictámenes CGR N° 20.119 de 2006 y N° 39.348 de 2007.

12. Artículo 11, Ley N° 19.880.

13. Luis Iván Díaz García y Patricia Urzúa Gacitúa, 'Procedimientos administrativos disciplinarios en Chile. Una regulación vulneradora del derecho fundamental al debido proceso', Revista Ius et Praxis, Año 24, N° 2, 2018, pp. 183-222. Disponible en https://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-00122018000200183