La "Sociedad de Hecho": Riesgos patrimoniales y efectos de la nulidad societaria

En el mundo del emprendimiento, es frecuente que las personas inicien actividades comerciales sin haber completado rigurosamente todas las solemnidades legales, o bien, que habiéndolas iniciado, incurran en errores formales (como una publicación tardía o un extracto defectuoso). Estas situaciones dan origen a la figura de la sociedad de hecho o irregular.

El gran peligro de operar bajo estas circunstancias radica en que los socios suelen creer que gozan de limitación de responsabilidad (como en una Ltda. o SpA), cuando en realidad, al adolecer la sociedad de vicios de constitución, el ordenamiento jurídico puede despojarles de ese escudo protector, haciéndoles responder con todo su patrimonio personal.

A continuación, analizamos los dos grandes estatutos de la nulidad societaria en Chile tras la Ley 19.499, distinguiendo entre la sociedad nula de pleno derecho (que deriva en comunidad) y la sociedad con vicios formales saneables.

1. Distinción Fundamental: ¿Nulidad de Pleno Derecho o Vicio Formal?

Para determinar los efectos jurídicos y los riesgos, es vital distinguir la gravedad del vicio cometido en la constitución de la sociedad. La doctrina y la legislación comercial actual (artículos 356 y 357 del Código de Comercio) separan las aguas en dos escenarios:

A. La Nulidad de Pleno Derecho (Inexistencia) Ocurre cuando la sociedad no consta ni siquiera de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento protocolizado. Es decir, es una sociedad verbal o que consta en un simple documento privado no protocolizado¹. En este caso, la ley es draconiana: la sociedad es nula de pleno derecho, no puede ser saneada y no goza de personalidad jurídica. Sin embargo, si ha operado en el tráfico jurídico ("existencia de hecho"), la ley determina que entre los socios se forma una comunidad².

B. La Sociedad con Vicio Formal (Saneable) Ocurre cuando la sociedad sí tiene una escritura pública (o instrumento protocolizado), pero fallaron los trámites posteriores, como la inscripción oportuna en el Registro de Comercio o la publicación en el Diario Oficial, o estos contienen errores³. A diferencia del caso anterior, la ley aquí reconoce que esta sociedad goza de personalidad jurídica y se regirá por los estatutos pactados mientras no se declare judicialmente su nulidad. Es una "sociedad de hecho con personalidad jurídica", susceptible de saneamiento⁴.

2. El Riesgo Crítico: La Responsabilidad Solidaria

El efecto más grave de la sociedad de hecho, cualquiera sea su tipo (nula de pleno derecho o simplemente viciada por forma), es la pérdida de la limitación de responsabilidad frente a terceros.

El legislador protege a los terceros de buena fe que contrataron con la entidad creyendo que era válida. Por tanto, establece que los socios o miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho⁵.

Esto significa que un acreedor (un banco, un proveedor, un trabajador) puede demandar el total de la deuda a cualquiera de los socios, afectando su patrimonio personal (casa, auto, cuentas corrientes), sin necesidad de perseguir primero los bienes de la empresa. Los socios no pueden excusarse alegando la nulidad de la sociedad ni la falta de las solemnidades, pues nadie puede aprovecharse de su propio dolo o negligencia⁶.

3. Efectos en las Relaciones Internas (Entre los Socios)

Si bien frente a terceros la responsabilidad es solidaria, las relaciones internas entre los socios cambian según el tipo de vicio:

• En la Sociedad Nula de Pleno Derecho (Comunidad): Al no haber personalidad jurídica, se forma una comunidad. Las ganancias y pérdidas se reparten según lo pactado (o en subsidio, según las reglas de la sociedad que intentaron formar). Para recuperar sus bienes, los socios deben pedir la liquidación de la comunidad, aplicándose las reglas de la partición de bienes, y no las de liquidación de sociedades⁷.

• En la Sociedad con Vicio Formal: Como goza de personalidad jurídica precaria, produce plenos efectos entre los socios mientras no haya sentencia de nulidad. Si se declara la nulidad, la sociedad entra en liquidación (no partición de comunidad), manteniéndose la personalidad jurídica para esos efectos⁸.

4. La Prueba de la Sociedad de Hecho

Para un tercero que necesita cobrar una deuda a una sociedad irregular, la ley facilita la prueba. En el caso de las sociedades nulas de pleno derecho, los terceros pueden acreditar la existencia de la sociedad de hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce el Código de Comercio (incluyendo testigos), y la prueba será apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica⁹.

5. Solución: El Saneamiento

La Ley 19.499 permite "salvar" a las sociedades que tienen vicios formales (escritura pública existente pero con errores de extracto, inscripción tardía, etc.). Este saneamiento tiene efecto retroactivo: la sociedad se considera válida desde la fecha de su escritura original, como si nunca hubiera tenido el vicio¹⁰. Sin embargo, este remedio no aplica para las sociedades nulas de pleno derecho (sin escritura), las cuales deben constituirse de nuevo.

En aguilaycia.cl, realizamos auditorías corporativas para detectar vicios en la constitución de su sociedad y procedemos a su saneamiento inmediato bajo la Ley 19.499, blindando el patrimonio personal de los socios ante eventuales responsabilidades solidarias.

Notas y Referencias

1. Sobre la nulidad de pleno derecho por falta de escritura pública o instrumento protocolizado (Art. 356 C.Com) y la imposibilidad de saneamiento, véase: Puelma Accorsi, Sociedades Tomo I, p. 314,; y Jequier, Curso de Derecho Comercial Vol I, p. 205,.

2. Sobre la formación de una comunidad entre los socios cuando la sociedad es nula de pleno derecho pero existe de hecho, véase: Puelma Accorsi, Sociedades Tomo I, p. 314,; y Guerrero y Zegers, Manual de Derecho de Sociedades, p. 291,.

3. Sobre la sociedad que adolece de nulidad por incumplimiento de publicidad (inscripción/publicación) pero consta de escritura (Art. 357 C.Com), véase: Jequier, Curso de Derecho Comercial Vol I, p. 207-208,; y Guerrero y Zegers, Manual de Derecho de Sociedades, p. 290,.

4. Sobre el reconocimiento de personalidad jurídica precaria en la sociedad con vicio formal y su liquidación como sociedad (no como comunidad), véase: Vásquez Palma, Sociedades, p. 1104,; y Puelma Accorsi, Sociedades Tomo I, p. 319,.

5. Sobre la responsabilidad solidaria de los socios frente a terceros en la sociedad de hecho (Arts. 356 y 357 C.Com), véase: Guerrero y Zegers, Manual de Derecho de Sociedades, p. 292,; Jequier, Curso de Derecho Comercial Vol I, p. 212,; y Puelma Accorsi, Sociedades Tomo I, p. 320,.

6. Sobre la inoponibilidad de la nulidad o falta de solemnidades frente a terceros (Art. 356 inc. 3 C.Com), véase: Jequier, Curso de Derecho Comercial Vol I, p. 212,; y Guerrero y Zegers, Manual de Derecho de Sociedades, p. 291,.

7. Sobre las reglas de la comunidad, repartición de ganancias según lo pactado y restitución de aportes en la sociedad nula de pleno derecho, véase: Puelma Accorsi, Sociedades Tomo I, pp. 314-315,; y Guerrero y Zegers, Manual de Derecho de Sociedades, p. 291,.

8. Sobre la liquidación de la sociedad nula por vicio formal manteniendo su personalidad jurídica (Art. 357 C.Com), véase: Puelma Accorsi, Sociedades Tomo I, p. 322,; y Jequier, Curso de Derecho Comercial Vol I, p. 208,.

9. Sobre la libertad probatoria para acreditar la existencia de hecho de la sociedad (sana crítica), véase: Puelma Accorsi, Sociedades Tomo I, p. 315,; y Jequier, Curso de Derecho Comercial Vol I, p. 211,.

10. Sobre el saneamiento de vicios formales, su efecto retroactivo y la Ley 19.499, véase: Guerrero y Zegers, Manual de Derecho de Sociedades, p. 293,; y Puelma Accorsi, Sociedades Tomo II, p. 504,.