El usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca: su eficacia frente al acreedor hipotecario

El jurista Andrés Cuneo Macchiavello publicó una monografía titulada "El usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca: su eficacia frente al acreedor hipotecario" en la Revista de Derecho y Jurisprudencia (Edición Bicentenario, Doctrinas Esenciales, Derecho Civil, Bienes, Tomo LXXXV, Nro. 3, páginas 113 a 123). En esta obra, el autor aborda el problema de la oponibilidad de un usufructo constituido sobre un inmueble previamente hipotecado, proponiendo una novedosa interpretación restrictiva de las facultades del dueño y detallando los mecanismos procesales exactos con los que cuenta el acreedor para alzar dicho gravamen sin recurrir a la acción de desposeimiento.

Dado el tremendo valor práctico y estratégico de este análisis para la litigación hipotecaria y la recuperación de activos, nos ha parecido sumamente interesante compartir con ustedes un resumen detallado de este trabajo.

1. El problema práctico y la debilidad de la doctrina tradicional

El autor inicia su estudio contextualizando un problema frecuente en la ejecución de créditos bancarios: la aparición de un usufructo inscrito con posterioridad a la hipoteca. Este gravamen sobrevenido puede originarse convencionalmente (por acto entre vivos del deudor) o por decreto judicial (típicamente en juicios de alimentos para asegurar pensiones).

Históricamente, la doctrina y jurisprudencia nacionales han sostenido que no existe impedimento legal para que el dueño constituya este usufructo, basándose en el artículo 2415 del Código Civil, el cual dicta que el dueño de bienes hipotecados podrá siempre "enajenarlos o hipotecarlos". Se argumentaba mediante el aforismo de que "quien puede lo más (enajenar), puede lo menos (gravar)". Bajo esta óptica, los tribunales solían afirmar que el usufructo era válido pero "inoponible" al acreedor hipotecario.

Cuneo Macchiavello advierte que esta construcción dogmática tradicional es débil y genera vacíos procesales graves. Si el usufructo es válido, ¿cuál es el fundamento legal exacto para preferir a la hipoteca, considerando que no existe una norma expresa para este conflicto como sí la hay para hipotecas y censos? Y más importante aún para el litigante: ¿cómo se alza en la práctica este gravamen?

2. La reinterpretación del artículo 2415: El sentido estricto de "enajenar"

Para resolver las inconsistencias del sistema, la monografía propone una reformulación dogmática radical respecto de las facultades del deudor hipotecario, analizando el verdadero sentido del artículo 2415 del Código Civil.

El autor demuestra que, en dicha norma, el verbo "enajenar" no está tomado en su acepción amplia (que incluiría la constitución de cualquier derecho real), sino en su sentido estricto: la mera transferencia del dominio. La lógica es implacable: si el legislador hubiera usado la acepción amplia, habría bastado con decir que el dueño puede "enajenar". Al agregar expresamente la frase "o hipotecarlos", queda en evidencia que "enajenar" no incluye la facultad genérica de gravar. De lo contrario, la mención a la hipoteca sería inútilmente redundante.

A partir de esta exégesis, Cuneo concluye que la regla general es la contraria a lo que se creía: el propietario que ha constituido una hipoteca a favor de un tercero se encuentra legalmente limitado para gravar la cosa con otros derechos reales (como usufructos, usos o servidumbres) que disminuyan el valor de la garantía o impidan su venta forzada. El Derecho chileno no permite la coexistencia pacífica de estos derechos en desmedro del acreedor, lo que explica la total ausencia de normas reguladoras para resolver conflictos entre hipotecas y usufructos. En consecuencia, el acto de constitución del usufructo posterior nace viciado de una inoponibilidad permanente y de fondo frente al acreedor.

3. La improcedencia de la acción de desposeimiento

Asentada la inoponibilidad del usufructo, el autor aborda la estrategia procesal para ejecutar la garantía. Desmiente categóricamente a quienes sugieren que el acreedor debe ejercer una acción hipotecaria de desposeimiento en contra del usufructuario.

En perfecta concordancia con otros tratadistas, Cuneo recalca que para ser sujeto pasivo de la acción de desposeimiento se requiere la calidad jurídica de "poseedor" de la finca. Sin embargo, por mandato expreso del artículo 714 del Código Civil, el usufructuario es un "mero tenedor" respecto de la cosa corporal hipotecada, pues ejerce su tenencia reconociendo el dominio del nudo propietario. Al no ser un tercer poseedor, el usufructuario carece de legitimación pasiva para enfrentar un juicio de desposeimiento.

4. La estrategia procesal correcta según el origen del usufructo

Si el desposeimiento es inútil, ¿cómo procede materialmente el acreedor? El autor divide la solución estratégica dependiendo del origen del gravamen:

A) Usufructos constituidos por decreto judicial (Juicios de Alimentos): Cuando el usufructo ha sido decretado por un tribunal de familia para asegurar el pago de pensiones, el acreedor hipotecario debe comparecer en dicho expediente en calidad de tercero independiente. Apoyándose en el artículo 332 del Código Civil, la obra recuerda que las sentencias en materia de alimentos no producen cosa juzgada material y son esencialmente modificables, por lo que no se produce el desasimiento del tribunal. El juez de familia, al constatar la existencia de una hipoteca preferente y anterior, está obligado a dejar sin efecto el usufructo a petición del acreedor, ordenando su alzamiento.

B) Usufructos de origen voluntario o convencional: Si el usufructo nació por un contrato (donación, compraventa de usufructo, etc.), el acreedor hipotecario simplemente debe dirigir su ejecución contra el nudo propietario (el deudor). Para asegurar el resultado, el embargo debe recaer tanto sobre la nuda propiedad como sobre el usufructo.

Para explicar por qué el juez civil de la ejecución puede alzar este usufructo sin necesidad de un juicio declarativo paralelo, Cuneo recurre a la analogía con el contrato de arrendamiento (artículo 1962 N° 3 del Código Civil). Así como el acreedor hipotecario no está obligado a respetar un arriendo no inscrito con anterioridad a su garantía, tampoco debe respetar un usufructo posterior.

El autor subraya que, a diferencia de lo que ocurre con los acreedores hipotecarios de grados posteriores, no es necesario citar al usufructuario al remate. La citación a los acreedores hipotecarios (para la purga de la hipoteca) tiene por objeto que estos conserven su caución o se paguen con el sobrante del precio. El usufructuario, en cambio, no tiene ningún crédito que cobrar ni garantía que hacer valer; su derecho es inoponible y su concurrencia sería inútil.

5. Conclusión del autor

En síntesis, la monografía concluye que todo usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca, sea de origen judicial o voluntario, es absolutamente inoponible al acreedor hipotecario. Producida la pública subasta del inmueble dentro del juicio ejecutivo, la inoponibilidad se consuma de manera definitiva. La subasta extingue el usufructo sobrevenido, y las inscripciones conservatorias respectivas deben ser canceladas por orden del tribunal de la ejecución, garantizando así que el adjudicatario reciba el inmueble libre de gravámenes y que el acreedor mantenga intacto su derecho a pagarse preferentemente con el producto del remate.