Socios administradores con firma indistinta: responsabilidad, restitución y acciones

I. La firma separada no autoriza a disponer del patrimonio social en beneficio propio

Dos socios administran una empresa y cualquiera de ellos puede actuar sin la firma del otro. Uno contrata, transfiere dinero o utiliza bienes sociales en operaciones que perjudican a la compañía. La administración indistinta describe una forma de ejercer las facultades de representación: no elimina los límites del título ni los deberes del administrador. En la sociedad de responsabilidad limitada, esos límites se determinan desde la escritura y las reglas supletorias de las sociedades colectivas; en la SpA, desde el estatuto y el régimen establecido por el Código de Comercio.¹

El problema tiene dos planos. Uno es el perjuicio al patrimonio social; otro, la lesión de un derecho propio del socio. La sociedad es una persona jurídica distinta de quienes la integran. Por ello, la disminución de su caja no se convierte, sin más, en un crédito personal de cada socio por la mitad del dinero desaparecido. La pretensión de restituir bienes sociales y la de indemnizar un daño individual tienen objetos y titulares diferentes.²

II. La limitada: responsabilidad por culpa y remedios concretos

§ 1. No es necesario que exista un exceso de poder para que haya responsabilidad

El art. 394 del Código de Comercio hace responsable al administrador delegado por los daños derivados del exceso de sus facultades. Pero la responsabilidad no se agota allí. El art. 2093 CC dispone que el socio responde de los perjuicios que aun por culpa leve cause a la sociedad. Una operación puede encontrarse formalmente comprendida en el poder y, sin embargo, ejecutarse de manera culpable y perjudicial. En ese caso, el examen se concentra en la conducta, el deber infringido, el daño y la relación causal.³

La distinción tiene una consecuencia práctica: para demandar no es indispensable acreditar que faltaba una facultad en el poder. También puede discutirse cómo se ejerció una atribución existente. Del mismo modo, el buen resultado de otros negocios no borra por sí solo el perjuicio imputable al socio, pues el propio art. 2093 restringe expresamente esa compensación.⁴

§ 2. Retirar fondos y desviarlos a negocios propios son hipótesis distintas

El art. 404 del Código de Comercio contiene remedios que permiten pasar del reproche general a una pretensión concreta. Su Nº 1 prohíbe retirar del fondo común más de lo asignado para gastos particulares. La mera extracción faculta a los consocios para exigir el reintegro; además, el texto contempla la alternativa de extraer una cantidad proporcional a su interés en la masa social. Esta segunda posibilidad pertenece a esa hipótesis específica: no constituye una autorización general para responder a cualquier irregularidad vaciando la caja de la empresa.⁵

Código de Comercio, art. 404 Nº 1 "Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos tenga en la masa social."

Ahora bien, si el socio aplica los fondos comunes a sus negocios particulares o usa en ellos la firma social, el Nº 2 establece consecuencias adicionales: restitución de los fondos, incorporación de las ganancias a la masa común, asunción individual de las pérdidas e indemnización de los daños sufridos por la sociedad. Añade la posibilidad de exclusión del infractor por sus consocios. Son efectos de esa infracción legal, no consecuencias de cualquier diferencia de criterio sobre la gestión.⁶

Código de Comercio, art. 404 Nº 2 "Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social. El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias, y cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido. Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios."

La pretensión debe corresponder a la operación acreditada. Si hubo desvío de fondos, procede examinar la restitución y los demás efectos del Nº 2; si existió una gestión culpable distinta, la responsabilidad se construye desde los deberes aplicables. La exclusión exige encuadrar la conducta en su fundamento y tramitar la controversia ante quien corresponda: no equivale a una facultad general para borrar unilateralmente al otro socio de la escritura.⁷

§ 3. Cuentas, libros y medidas sobre la administración

Para conocer el destino de los recursos, el socio dispone de herramientas de información. El art. 2080 CC obliga al socio administrador a rendir cuenta en los períodos establecidos y, en su defecto, anualmente. En el régimen mercantil, el art. 403 del Código de Comercio obliga a los administradores a llevar los libros exigidos a los comerciantes y a exhibirlos a cualquier socio que los requiera. La cuenta sirve para identificar operaciones y saldos; la indemnización exige, además, establecer el perjuicio que se reclama.⁸

La administración separada tampoco se transforma en administración conjunta por la sola oposición del otro socio. El art. 399 del Código de Comercio regula precisamente el supuesto de administradores que, según su título, deben actuar de consuno. Su regla de oposición no puede presentarse como un veto universal entre representantes indistintos. Puelma sitúa la facultad de actuación individual dentro de lo permitido por el título o la ley.⁹

Si el administrador designado por una cláusula especial produce perjuicios manifiestos a la masa común, el art. 400 contempla que la mayoría de los socios nombre un coadministrador o solicite la disolución. El quórum y la forma de ejercer estos mecanismos requieren examinar el pacto social y el régimen aplicable. En una sociedad de dos integrantes, el conflicto no se resuelve afirmando, sin ese examen, que uno representa necesariamente la mayoría o que puede remover al otro por su sola voluntad.¹⁰

III. La SpA: acción individual y acción en beneficio de la sociedad

§ 1. La responsabilidad depende de la función desempeñada

La SpA tiene un régimen propio y una amplia organización estatutaria. El art. 424 del Código de Comercio establece la aplicación supletoria de las normas de las sociedades anónimas cerradas únicamente en silencio del estatuto y de las disposiciones del propio párrafo, y en cuanto no se contrapongan con su naturaleza. Por eso importa identificar si el representante actúa como administrador, gerente, director o mandatario. Tener firma indistinta no convierte automáticamente a ambos accionistas en integrantes de un directorio.¹¹

Cuando corresponda aplicar el régimen de la Ley Nº 18.046, el art. 41 establece el deber de cuidado y la responsabilidad de los directores por actuaciones dolosas o culpables; el art. 50 extiende las disposiciones relativas a directores a gerentes, quienes hagan sus veces y ejecutivos principales, en lo compatible con sus responsabilidades. El art. 42 agrega prohibiciones específicas y atribuye a la sociedad los beneficios obtenidos mediante infracciones de sus Nºs 5, 6 y 7, además de la indemnización de otros perjuicios. La responsabilidad se funda en la infracción y en la intervención atribuible a cada demandado, no exclusivamente en compartir la representación.¹²

§ 2. El accionista que reclama un daño propio

El art. 133 de la Ley Nº 18.046 establece la obligación de indemnizar cuando la infracción de la ley, su reglamento, los estatutos o las normas allí indicadas causa daño a otro. Aplicado supletoriamente a una SpA en los términos del art. 424, proporciona fundamento para una acción individual si se lesionó directamente el patrimonio o un derecho propio del accionista. La demanda debe explicar ese perjuicio autónomo; no basta reclamar como propio un porcentaje de la pérdida social.¹³

La doctrina de Vásquez Palma distingue expresamente la acción social o derivada, ejercida en nombre y beneficio de la sociedad, de la acción individual o directa del art. 133. La diferencia no es terminológica: define quién recibe la reparación y qué daño debe acreditarse. En una limitada, esa pretensión personal se funda en la obligación contractual infringida o, cuando corresponda, en las reglas generales de responsabilidad extracontractual; no se importa por ese solo motivo la acción del art. 133 bis.¹⁴

§ 3. Demandar para que la indemnización ingrese a la sociedad

El art. 133 bis permite que un accionista o grupo de accionistas que reúna al menos el 5% de las acciones emitidas, o cualquiera de los directores, demande la indemnización en nombre y beneficio de la sociedad por las pérdidas comprendidas en la disposición. Si se justifica su aplicación supletoria a la SpA, un accionista con el 50% supera el umbral de participación. La indemnización pedida para reparar el daño social pertenece a la sociedad, no al accionista que conduce el litigio.¹⁵

Hay un efecto económico que debe considerarse desde el inicio: las costas que correspondan a los demandantes se pagan a éstos y no pueden beneficiar a la sociedad; si son condenados en costas, responden exclusivamente por ellas. Demandar en interés social no significa trasladar automáticamente a la compañía el riesgo de una condena en costas.¹⁶

IV. Ante quién y mediante qué procedimiento

§ 1. El arbitraje societario

En la SpA, el art. 441 del Código de Comercio somete a arbitraje las diferencias que señala entre accionistas, entre éstos y la sociedad o sus administradores o liquidadores, y entre la sociedad y sus administradores o liquidadores. El estatuto define el tipo de arbitraje y la designación. En su silencio, conoce en única instancia un árbitro mixto: actúa como arbitrador en el procedimiento, pero resuelve conforme a derecho; su designación corresponde al tribunal de justicia del domicilio social.¹⁷

En la limitada mercantil, el examen parte de la cláusula de solución de controversias y de las reglas supletorias pertinentes. El art. 415 del Código de Comercio contempla el sometimiento a compromiso de las cuestiones entre socios en la situación que describe. A su vez, el art. 232, inc. segundo, COT establece el nombramiento por la justicia ordinaria si no hay acuerdo sobre la persona del árbitro: debe recaer en un solo individuo, distinto de los dos primeros indicados por cada parte, y se remite para lo demás al procedimiento de nombramiento de peritos.¹⁸

§ 2. La indemnización y la rendición de cuentas siguen itinerarios diferentes

Para una demanda indemnizatoria sometida a un tribunal de derecho, el procedimiento ordinario es la regla supletoria del art. 3 CPC, salvo una tramitación especial aplicable. Ante un árbitro de derecho, el art. 628 remite a las reglas de los jueces ordinarios según la naturaleza de la acción. Si se trata de un arbitrador o de un árbitro mixto, la tramitación se determina conforme al régimen correspondiente, sin confundir la libertad de procedimiento con la inexistencia de una demanda y una controversia que resolver.¹⁹

En cuentas hay dos etapas que conviene separar. Cuando únicamente se persigue que se declare la obligación de rendirlas, el art. 680 Nº 8 CPC contempla procedimiento sumario, sin perjuicio de la acción ejecutiva que proceda conforme al art. 696. La discusión que ocasiona la cuenta presentada se rige por las reglas sobre cuentas y debe coordinarse con el arbitraje obligatorio del art. 227 Nº 3 COT.²⁰

El art. 693 CPC remite para presentar la cuenta al plazo fijado por la ley, el convenio o la resolución judicial. Presentada, el tribunal concede a la otra parte un plazo prudente para examinarla; si hay observaciones, la controversia sigue respecto de los puntos observados, considerando la cuenta como demanda y las observaciones como contestación. Si el obligado no presenta la cuenta, el art. 695 permite que la formule la otra parte interesada y atribuye efectos a su falta de objeción y a la omisión del obligado. No existe un único número de días aplicable a todas estas actuaciones.²¹

V. Prescripción: identificar primero la obligación y el daño

La regla general de las acciones ordinarias es de cinco años, contados desde que la obligación se hace exigible, conforme a los arts. 2514 y 2515 CC. Para las acciones del título sobre delitos y cuasidelitos civiles, el art. 2332 establece cuatro años desde la perpetración del acto. Estas reglas no autorizan a aplicar un mismo plazo y un mismo inicio a la restitución, la rendición de cuentas, la indemnización y la disolución sin examinar la naturaleza de cada pretensión.²²

VI. Conclusión

La administración indistinta no elimina la responsabilidad por el daño causado. En la limitada, la restitución, la indemnización y los remedios específicos del art. 404 deben vincularse a la conducta acreditada. En la SpA, la acción individual y la acción en beneficio social tienen objetos diferentes. La decisión inicial consiste en determinar quién sufrió el perjuicio, quién puede reclamar y ante qué tribunal. Las cuentas y la documentación permiten transformar esa distinción en una pretensión concreta.

Si su socio ha dispuesto de fondos o bienes sociales, puede contratar los servicios de Águila & Compañía Abogados en aguilaycia.cl para revisar la escritura o el estatuto, establecer las responsabilidades y ejercer las acciones que correspondan.

Bibliografía

• Puelma Accorsi, Álvaro. Sociedades, tomo I, apartados 301 y 303.

• Vásquez Palma, María Fernanda. Sociedades. Comerciantes, empresas, grupos de empresas, joint venture y otros sujetos del derecho comercial. Thomson Reuters, apartados relativos a la SpA y a las acciones de responsabilidad.

Notas

1. Ley Nº 3.918, art. 4, inc. segundo: "En lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirán por las reglas establecidas para las sociedades colectivas, y les serán también aplicables las disposiciones del artículo 2,104 del Código Civil y de los artículos 455 y 456 del Código de Comercio." Código de Comercio, art. 384: "El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuación se expresan."

2. Código Civil, art. 2053, inc. segundo: "La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados."

3. Código de Comercio, art. 394: "El delegado tendrá únicamente las facultades que designe su título; y cualquier exceso que cometa en el ejercicio de ellas, lo hará responsable a la sociedad de todos los daños y perjuicios que le sobrevengan." Código Civil, art. 2093: "Todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve haya causado a la sociedad, y no podrá oponer en compensación los emolumentos que su industria haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino cuando esta industria no perteneciere al fondo social."

4. Código Civil, art. 2093: "Todo socio es responsable de los perjuicios que aun por culpa leve haya causado a la sociedad, y no podrá oponer en compensación los emolumentos que su industria haya procurado a la sociedad en otros negocios, sino cuando esta industria no perteneciere al fondo social."

5. Código de Comercio, art. 404 Nº 1, dentro de las prohibiciones impuestas a los socios: "Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. La mera extracción autoriza a los consocios del que la hubiere verificado para obligar a éste al reintegro o para extraer una cantidad proporcional al interés que cada uno de ellos tenga en la masa social."

6. Código de Comercio, art. 404 Nº 2: "Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos de la firma social. El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias, y cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido. Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios."

7. Código de Comercio, art. 404 Nº 2, dos últimas oraciones: "El socio que hubiere violado esta prohibición llevará a la masa común las ganancias, y cargará él solo con las pérdidas del negocio en que invierta los fondos distraídos, sin perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daños que ésta hubiere sufrido. Podrá también ser excluido de la sociedad por sus consocios." La vinculación de los efectos con esa infracción se interpreta junto con el art. 384: "El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuación se expresan."

8. Código Civil, art. 2080: "El socio administrador es obligado a dar cuenta de su gestión en los períodos designados al efecto por el acto que le ha conferido la administración, y, a falta de esta designación, anualmente." Código de Comercio, art. 403: "Los administradores están obligados a llevar los libros que debe tener todo comerciante conforme a las prescripciones de este Código, y a exhibirlos a cualquiera de los socios que lo requiera."

9. Código de Comercio, art. 399, primera oración: "Habiendo dos administradores que según su título hayan de obrar de consuno, la oposición de uno de ellos impedirá la consumación de los actos o contratos proyectados por el otro." Álvaro Puelma Accorsi, Sociedades, tomo I, apartado 301, «Pluralidad de administradores»: "De acuerdo con lo preceptuado en los preceptos citados si se designan varios administradores y no se señala si deben actuar conjunta o separadamente, cada uno de los administradores puede ejecutar por sí solo cualesquier acto que le permita su título o la ley."

10. Código de Comercio, art. 400: "El administrador nombrado por una cláusula especial de la escritura social puede ejecutar, a pesar de la oposición de sus consocios excluidos de la administración, todos los actos y contratos a que se extienda su mandato, con tal que lo verifique sin fraude. Pero si sus gestiones produjeren perjuicios manifiestos a la masa común, la mayoría de los socios podrá nombrarle un coadministrador o solicitar la disolución de la sociedad."

11. Código de Comercio, art. 424, inc. segundo: "La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo dispuesto en este Párrafo, podrán ser establecidos libremente. En silencio del estatuto social y de las disposiciones de este Párrafo, la sociedad se regirá supletoriamente y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas."

12. Ley Nº 18.046, art. 41, inc. primero: "Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables." Art. 50, primera regla de extensión: "A los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales, les serán aplicables las disposiciones de esta ley referente a los directores en lo que sean compatibles con las responsabilidades propias del cargo o función." Art. 42, regla sobre beneficios: "Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números de este artículo pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio."

13. Ley Nº 18.046, art. 133, inc. primero: "La persona que infrinja esta ley, su reglamento o en su caso, los estatutos sociales o las normas que imparta la Comisión ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las demás sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan." La aplicación a la SpA se relaciona con el art. 424 del Código de Comercio, cuyo inciso pertinente se transcribe en la nota 11.

14. María Fernanda Vásquez Palma, Sociedades. Comerciantes, empresas, grupos de empresas, joint venture y otros sujetos del derecho comercial, Thomson Reuters, apartado «¿Qué naturaleza jurídica tiene esta acción?»: "La acción se ejercita en nombre y beneficio de la sociedad por sujetos que no son sus representantes legales, en contra de los directores que han cometido alguna infracción de sus deberes. Por ello se alude a la nomenclatura de acción social o derivada, en contraposición a la acción individual o directa, contemplada en el art. 133 LSA." Para la pretensión extracontractual general, Código Civil, art. 2314: "El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito."

15. Ley Nº 18.046, art. 133 bis, inc. primero: "Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como consecuencia de una infracción a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales o las normas que imparta la Comisión, dará derecho a un accionista o grupo de accionistas que representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la sociedad o a cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar la indemnización de perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio de la sociedad."

16. Ley Nº 18.046, art. 133 bis, inc. segundo: "Las costas a que hubiere lugar serán pagadas a los demandantes y no podrán, de forma alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el director demandantes fueren condenados en costas, serán exclusivamente responsables de éstas."

17. Código de Comercio, art. 441: "Las diferencias que ocurran entre los accionistas, los accionistas y la sociedad o sus administradores o liquidadores, y la sociedad y sus administradores o liquidadores, deberán ser resueltas por medio de arbitraje. El estatuto deberá indicar:" Nº 1: "El tipo de arbitraje y el número de integrantes del tribunal arbitral. En silencio del estatuto, conocerá de las disputas en única instancia un solo árbitro de carácter mixto, que no obstante actuar como arbitrador en cuanto al procedimiento, resolverá conforme a derecho, y" Nº 2: "El nombre o la modalidad de designación de los árbitros y sus reemplazantes. En silencio del estatuto, los árbitros serán designados por el tribunal de justicia del domicilio social."

18. Código de Comercio, art. 415: "Si en la escritura social se hubiere omitido hacer la designación que indica el número 10 del artículo 352, se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso." Código Orgánico de Tribunales, art. 232, inc. segundo: "En los casos en que no hubiere avenimiento entre las partes respecto de la persona en quien haya de recaer el encargo, el nombramiento se hará por la justicia ordinaria, debiendo en tal caso recaer dicho nombramiento en un solo individuo y diverso de los dos primeros indicados por cada parte; se procederá, en lo demás, en la forma establecida en el Código de Procedimiento Civil para el nombramiento de peritos."

19. CPC, art. 3: "Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza." Art. 628, primera oración: "Los árbitros de derecho se someterán, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas que la ley establece para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida." Art. 636: "El arbitrador no está obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que las expresadas por las partes en el acto constitutivo del compromiso. Si las partes nada han dicho, se observarán las reglas de los artículos siguientes."

20. CPC, art. 680 Nº 8, supuesto de aplicación del procedimiento sumario: "A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 696." Art. 696: "Lo establecido en el inciso 1° del artículo anterior se entenderá sin perjuicio del derecho que corresponda para exigir por acción ejecutiva el cumplimiento de la obligación de presentar la cuenta, cuando dicha acción sea procedente." COT, art. 227 Nº 3, entre las materias de arbitraje obligatorio: "Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas;"

21. CPC, arts. 693 a 695. Art. 693: "El que deba rendir una cuenta la presentará en el plazo que la ley designe o que se establezca por convenio de las partes o por resolución judicial." Art. 694: "Presentada la cuenta, se pondrá en conocimiento de la otra parte, concediéndole el tribunal un plazo prudente para su examen. Si, vencido este plazo, no se han hecho observaciones, se dará por aprobada. En caso contrario, continuará el juicio sobre los puntos observados con arreglo al procedimiento que corresponda según las reglas generales, considerándose la cuenta como una demanda y las observaciones como una contestación." Art. 695: "Si el obligado a rendir cuenta no la presenta en los plazos a que se refiere el artículo 693, podrá formularla la otra parte interesada. Puesta en noticia del primero, se tendrá por aprobada si no la objeta dentro del plazo que el tribunal le conceda para su examen. Si se formulan observaciones, continuará el juicio como se dispone en el inciso 2° del artículo anterior. En la apreciación de la prueba, el tribunal estimará siempre la omisión del que debe presentar la cuenta como una presunción grave para establecer la verdad de las partidas objetadas."

22. Código Civil, art. 2514: "La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible." Art. 2515: "Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos." Art. 2332: "Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto."