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Acción Reivindicatoria vs. Acción de Precario

Mario E. Aguila
27 jun
18 Min. de lectura

Después de esta infografía, desarrollo del tema en profundidad.

Introducción: La Tensión entre la Tutela del Dominio y la Restitución de la Tenencia Fáctica

El ordenamiento jurídico chileno ofrece al propietario que ha sido privado de la posesión o de la tenencia material de su bien un abanico de acciones destinadas a su recuperación. Sin embargo, la elección de la vía procesal idónea no es una cuestión baladí, sino una decisión estratégica de la cual depende, en gran medida, el éxito de la pretensión restitutoria. En el centro de este panorama se encuentran dos figuras protagónicas: la acción reivindicatoria y la acción de precario.

La acción reivindicatoria, consagrada en el artículo 889 del Código Civil, se erige como la acción dominical por antonomasia, la máxima expresión del atributo de persecución (ius persequendi) inherente al derecho de propiedad. Su naturaleza es petitoria; su objeto, la recuperación de la posesión fundada en la titularidad del dominio. Por otro lado, la acción de precario, cuya base normativa se encuentra en el artículo 2195, inciso 2°, del mismo cuerpo legal, ha evolucionado desde una figura contractual específica a una solución pragmática y expedita para poner fin a situaciones de ocupación meramente fácticas, es decir, aquellas que carecen de un título que las justifique y que subsisten por la mera pasividad o desconocimiento del dueño.

La tesis central de este informe es que la elección entre estas dos acciones trasciende la mera conveniencia procedimental. Se trata de una decisión estratégica fundamental que debe basarse en un diagnóstico jurídico preciso sobre la calidad del ocupante (¿es un poseedor con ánimo de señor y dueño o un mero tenedor que reconoce dominio ajeno?), la naturaleza y oponibilidad de cualquier título que este invoque, y las tensiones internas del sistema chileno de propiedad, particularmente en lo que respecta al régimen de posesión inscrita de los bienes inmuebles. Este informe se propone desentrañar estas variables, integrando la legislación, la doctrina y la jurisprudencia más reciente, con el fin de ofrecer una guía analítica y estratégica para el litigante.

Parte I: La Acción Reivindicatoria — La Tutela Petitoria del Dominio

A. Fundamento y Naturaleza Jurídica

La acción reivindicatoria es la principal herramienta de defensa del derecho de dominio. Su fundamento reposa en la esencia misma de la propiedad, que confiere a su titular el poder de reclamar la cosa de manos de cualquiera que la posea indebidamente.

Concepto Legal

El artículo 889 del Código Civil la define en términos inequívocos: "La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela".1 (este número y similares, corresponden a Notas al Pie de página, cuya fuente aparece al final de este documento).

De esta definición se desprenden sus elementos estructurales: un titular de dominio (legitimado activo), un poseedor no dueño (legitimado pasivo), y una cosa singular susceptible de ser restituida.

Naturaleza Jurídica

La acción reivindicatoria es la acción real por excelencia. Su naturaleza jurídica se caracteriza por los siguientes rasgos:

Es una acción real: Emana de un derecho real —el dominio— y, por tanto, puede ejercerse erga omnes, es decir, contra cualquier persona que actualmente posea la cosa, sin necesidad de un vínculo jurídico previo entre el demandante y el demandado.4
Es una acción de condena: Su finalidad no es meramente declarativa. Persigue una doble condena para el demandado: (1) el reconocimiento del dominio del actor y (2) la obligación de restituir la cosa.6
Es mueble o inmueble: Su calificación dependerá de la naturaleza de la cosa que se pretende reivindicar, lo cual tiene relevancia para determinar la competencia de los tribunales.4

B. Requisitos de Procedencia y Carga Probatoria

La prosperidad de la acción reivindicatoria está supeditada al cumplimiento estricto de cuatro requisitos copulativos, cuya prueba recae, en principio, sobre el demandante.

1. Dominio del Actor (Legitimación Activa)

El demandante debe ser dueño de la cosa que reivindica. El artículo 893 del Código Civil precisa que la acción corresponde a quien tiene la "propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria".2 Este requisito impone al actor el desafío de la probatio diabolica, es decir, la prueba del dominio, que históricamente exigía acreditar la validez de la cadena de títulos de sus antecesores hasta completar el plazo de prescripción.

La doctrina y la jurisprudencia han atenuado este rigor probatorio. Se ha aceptado que el reivindicante pruebe su propia posesión regular durante el tiempo necesario para adquirir por prescripción ordinaria. En el caso de los bienes inmuebles inscritos, la inscripción a nombre del actor en el Conservador de Bienes Raíces, mientras esté vigente, constituye una presunción de dominio que facilita enormemente su carga probatoria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 700, inciso 2°, del Código Civil.5

Una excepción fundamental a la prueba del dominio es la acción publiciana, contemplada en el artículo 894 del Código Civil. Esta acción se concede al poseedor regular que, sin ser dueño, ha perdido la posesión y se encontraba en vías de ganar la cosa por prescripción. Es una reivindicatoria "atenuada" o de prueba relativa, donde el debate se centra en quién tiene un "mejor derecho a poseer". No procede, sin embargo, contra el verdadero dueño ni contra quien posea con igual o mejor derecho.4

2. Privación de la Posesión del Actor

El segundo requisito, que el dueño "no está en posesión" de la cosa, es el epicentro de una de las mayores controversias del derecho de bienes chileno, especialmente en lo que respecta a los inmuebles inscritos. Aquí se manifiesta una paradoja sistémica:

El requisito: Para reivindicar, el actor no debe estar en posesión (Art. 889 CC).
La teoría de la posesión inscrita: Según los artículos 724, 728 y 2505 del Código Civil, la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces es requisito, prueba y garantía de la posesión de los inmuebles. Mientras la inscripción del dueño no sea cancelada por una nueva inscripción, él es, para la ley, el único poseedor.
La contradicción: Si el dueño con título inscrito es considerado legalmente el poseedor, ¿cómo puede cumplir el requisito de "no estar en posesión" para reivindicar cuando un tercero ocupa materialmente su propiedad?
La consecuencia: Una aplicación estricta de la teoría de la posesión inscrita privaría al dueño de la acción reivindicatoria, dejándolo en un vacío de protección frente a la ocupación material.4

Esta tensión ha sido el caldo de cultivo para la expansión de la acción de precario como una vía alternativa. No obstante, la jurisprudencia ha intentado resolver esta aporía flexibilizando el concepto, argumentando que la privación de la tenencia material constituye una pérdida de una faceta de la posesión, lo que habilitaría al dueño inscrito para reivindicar.5 Sin embargo, esta solución no es unánime y genera una considerable incertidumbre jurídica, lo que posiciona a la acción de precario como una alternativa estratégicamente más segura en estos escenarios.

3. Posesión del Demandado (Legitimación Pasiva)

La acción debe dirigirse contra el "actual poseedor" (Art. 895 CC).2 Esto significa que el demandado debe detentar la cosa con animus domini, es decir, con la intención de comportarse como señor y dueño. Si el demandado es un mero tenedor (como un arrendatario o un comodatario), está legalmente obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa, para que la acción se dirija contra el verdadero poseedor (Art. 896 CC).2 Esta regla general es la que el artículo 915 del Código Civil parece excepcionar de manera fundamental.

4. Identidad de la Cosa

Finalmente, la cosa reivindicada debe ser "singular" y estar debidamente individualizada. El demandante debe especificar con total claridad los deslindes, medidas y características del bien, de modo que no exista duda alguna sobre el objeto de la restitución. La falta de una singularización precisa es una causa frecuente de rechazo de la demanda.6

C. La Controversia del Artículo 915 del Código Civil: La Acción Contra el "Injusto Detentador"

Al final del título sobre la reivindicación, el legislador introdujo una norma enigmática que ha generado profundos debates: "Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor" (Art. 915 CC).5 Esta disposición parece crear una "tercera vía" entre la reivindicatoria y el precario. Su naturaleza jurídica ha sido objeto de diversas interpretaciones:

Tesis 1: Reivindicatoria Excepcional. Es la postura mayoritaria en la jurisprudencia. Considera que el artículo 915 consagra una excepción a la regla general de la legitimación pasiva, permitiendo dirigir la acción reivindicatoria directamente contra un mero tenedor que retiene la cosa de manera indebida.10
Tesis 2: Acción Restitutoria Autónoma. Sostenida por autores clásicos como Luis Claro Solar, postula que no se trata de una acción reivindicatoria propiamente tal, sino de una acción restitutoria distinta, a la cual, por remisión legal, se le aplican las reglas sobre prestaciones mutuas de la reivindicación.5
Tesis 3: Acción General de Dominio. Doctrina más reciente la propone como la verdadera "acción general de restitución" del sistema chileno, más robusta y completa que la acción de precario, destinada a proteger al dueño contra cualquier ocupante sin derecho.10

La acción del artículo 915 se presenta como una alternativa estratégica a menudo olvidada. Su principal desventaja práctica es su tramitación a través del juicio ordinario, que es más lento y costoso que el juicio sumario del precario. Sin embargo, su gran ventaja radica en su robustez: procede incluso si el ocupante tiene un título (siempre que la retención sea "indebida") y, fundamentalmente, hace aplicables de forma expresa las reglas sobre prestaciones mutuas (restitución de frutos, pago de mejoras, etc.), un aspecto que en el juicio de precario es sumamente discutido y de aplicación restrictiva por los tribunales. Por tanto, cuando un propietario se enfrenta a un ocupante que invoca un título débil pero existente (como una promesa de compraventa incumplida), donde el precario es riesgoso, la acción del artículo 915 emerge como la opción teóricamente más sólida.

D. Aspectos Procesales y Extinción de la Acción

La acción reivindicatoria se tramita conforme a las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía.11 Esto implica plazos más extensos para la contestación de la demanda (18 días, más tabla de emplazamiento si corresponde), la existencia de trámites de réplica y dúplica, un término probatorio ordinario de 20 días, y, en general, una duración del litigio considerablemente mayor en comparación con el juicio sumario.

En cuanto a su extinción, la acción reivindicatoria es, por su naturaleza, imprescriptible. No se extingue por el mero no uso por parte del propietario. Sin embargo, esta perpetuidad no es absoluta. La acción se extingue por vía consecuencial cuando un tercero, que ha poseído la cosa durante el lapso y con los requisitos legales, adquiere el dominio por prescripción adquisitiva (usucapión). Así lo dispone el artículo 2517 del Código Civil: "Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho".8 La interposición de la demanda reivindicatoria, legalmente notificada, tiene el efecto de interrumpir civilmente la prescripción que corre a favor del poseedor.

Parte II: La Acción de Precario — La Tutela Restitutoria de la Mera Tenencia

A. Origen, Fundamento y Naturaleza Jurídica

La acción de precario es una de las construcciones jurisprudenciales más relevantes del derecho civil chileno, diseñada para ofrecer una solución rápida y eficaz a situaciones de ocupación de facto que no encajan en las categorías contractuales tradicionales.

Concepto Legal

El artículo 2195, inciso 2°, del Código Civil establece su fundamento: "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".16 A diferencia del comodato precario (inciso 1° del mismo artículo), que es una modalidad de contrato, el precario del inciso 2° describe una situación puramente fáctica.

Origen y Fundamento

Esta acción es, en esencia, una creación pretoriana de los tribunales chilenos. Como ha señalado el profesor Fernando Atria, la acción de precario ha devenido un "miembro honorario" del sistema de acciones reales, cuya función es llenar una laguna sistémica, especialmente la que se produce por las rigideces del régimen de posesión inscrita, que dificultan el ejercicio de la acción reivindicatoria por parte del dueño despojado materialmente.5 Su fundamento es la protección del dominio frente a ocupaciones que carecen de todo sustento jurídico.

Naturaleza Jurídica

La naturaleza de esta acción es objeto de un intenso debate doctrinal. Ha sido calificada como:

Acción personal: Derivada de un cuasicontrato de precario, que obliga al tenedor a restituir.5
Acción real: Por su finalidad de recuperar una cosa y poder ejercerse contra quien la ocupe, sin importar un vínculo previo.5
Acción sui generis: Una categoría propia, dadas sus particularidades.
Acción de prueba relativa del dominio: La doctrina de Atria la encuadra dentro del sistema de acciones reales, pero como una acción que no exige la prueba absoluta del dominio (como la reivindicatoria), sino una prueba suficiente para demostrar un mejor derecho frente al simple ocupante.5

B. Requisitos de Procedencia y Carga Probatoria

Para que la acción de precario prospere, deben concurrir tres requisitos copulativos 21:

Dominio del Actor: El demandante debe acreditar ser el dueño de la cosa cuya restitución solicita. La jurisprudencia ha sido consistente en que, tratándose de inmuebles, la presentación de un certificado de dominio vigente y la copia de la inscripción conservatoria a su nombre son pruebas suficientes para satisfacer este requisito.7
Tenencia del Demandado: El demandado debe estar ocupando materialmente el bien. La prueba de este hecho suele ser simple, a menudo mediante la propia confesión del demandado en su contestación o a través de una inspección personal del tribunal.
Ausencia de Contrato Previo y Ocupación por Ignorancia o Mera Tolerancia del Dueño: Este es el núcleo del conflicto en la mayoría de los juicios de precario. La "ignorancia" se refiere al desconocimiento del dueño sobre la ocupación, mientras que la "mera tolerancia" implica una actitud pasiva, de simple beneplácito o condescendencia, sin que exista una obligación jurídica de soportar la ocupación.21

La dinámica de la carga probatoria es un elemento estratégico crucial. Al demandante le basta con probar los dos primeros requisitos (su dominio y la ocupación del demandado). Una vez acreditados estos hechos, se establece una presunción de que la ocupación es por mera tolerancia. La carga de la prueba se invierte, y es el demandado quien debe desvirtuar esta presunción, acreditando que su tenencia se funda en un título o contrato que justifica la ocupación y que, por tanto, no obedece a la simple indulgencia del dueño.18

C. El Título que Justifica la Ocupación: El Campo de Batalla Jurisprudencial

La pregunta sobre qué constituye un "contrato previo" o un título suficiente para enervar la acción de precario ha generado una jurisprudencia vacilante y, en muchos casos, contradictoria por parte de la Corte Suprema. Este conflicto refleja una tensión subyacente entre la protección formal del derecho de propiedad y la consideración de situaciones de hecho consolidadas, especialmente aquellas que surgen de relaciones familiares o contractuales complejas. Se pueden identificar dos líneas jurisprudenciales principales 5:

Línea Jurisprudencial Amplia o Fáctica: Esta corriente interpreta el precario como una "cuestión de hecho". Sostiene que para desvirtuar la mera tolerancia basta con que el ocupante acredite la existencia de cualquier antecedente o justificación para ocupar la cosa que sea "aparentemente seria o grave", aunque dicho título no emane directamente del actual propietario ni le sea jurídicamente oponible bajo las reglas generales. El foco está en demostrar que la tenencia no es una simple concesión graciosa del dueño. Esta línea ha llevado a rechazar acciones de precario sobre la base de vínculos familiares (matrimonio, convivencia), promesas de compraventa celebradas con el dueño anterior, o autorizaciones verbales de antiguos propietarios.5
Línea Jurisprudencial Restrictiva o Jurídica: Esta postura aplica un criterio de oponibilidad. No basta con que el ocupante invoque cualquier antecedente; el título que esgrime debe ser uno que, conforme a las reglas del derecho de bienes y de los contratos, genere una obligación para el actual dueño de respetar o tolerar la ocupación. Un contrato celebrado con un tercero (como el dueño anterior) es, por regla general, res inter alios acta y, por tanto, inoponible al nuevo propietario. Esta línea busca alinear la acción de precario con los principios generales del derecho civil, protegiendo con mayor vigor la titularidad inscrita.5

La siguiente tabla sistematiza la casuística jurisprudencial, ilustrando cómo se ha tratado la invocación de distintos títulos bajo estas dos corrientes interpretativas:

Tipo de Título Invocado por el Ocupante	Tratamiento según Línea Jurisprudencial 1 (Amplia/Fáctica)	Tratamiento según Línea Jurisprudencial 2 (Restrictiva/Jurídica)	Fallos y Fuentes Relevantes
Contrato de promesa de compraventa	Se ha considerado título suficiente si justifica la entrega material de la cosa, aunque no emane del actual dueño. Se valora el antecedente fáctico de la entrega.5	No es oponible al nuevo dueño si éste no fue parte del contrato. La promesa solo genera derechos personales entre sus partes.5	Chacón con Álvarez (2022) vs. Velarde con Urzúa (2022) 5
Contrato de arrendamiento con dueño anterior	Se considera título suficiente, pues la tenencia no nace de la mera tolerancia del nuevo dueño, sino de un contrato previo.5	El contrato es inoponible al nuevo dueño, quien no está obligado a respetarlo, salvo que se haya inscrito conforme al artículo 1962 del Código Civil.5	Mundi con Figueroa (2022) 5
Vínculo matrimonial o de convivencia	La relación de familia (matrimonio, convivencia, cuidado de hijos comunes) es un título suficiente que justifica la ocupación, oponiéndose a la "mera tolerancia".5	El vínculo familiar no constituye un derecho real oponible al propietario, especialmente si la relación ha terminado o si el bien no es la sede del hogar familiar.5	Rubio con Rojas (2022) vs. Mellado con Arce (2022) 5
Calidad de heredero del ocupante	La calidad de heredero del causante (dueño anterior) o de un comunero es un título que justifica la ocupación.5	La calidad de heredero debe hacerse valer en sede particional y no enerva por sí sola la acción del comunero que es dueño exclusivo de la propiedad.5	Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de diciembre de 1992 5
Ocupación por ex-dueño tras remate judicial	Se ha intentado argumentar que la anterior calidad de dueño justifica la ocupación.	La jurisprudencia es contundente en rechazar este argumento. La calidad de ex-dueño no es un título oponible al adjudicatario en el remate.5	Corte Suprema, 12 de diciembre de 2022 28

D. Aspectos Procesales y Extinción de la Acción

El principal atractivo de la acción de precario reside en su celeridad procesal. Se tramita conforme a las reglas del juicio sumario, según lo dispuesto en el artículo 680 N° 6 del Código de Procedimiento Civil.23 Esto implica plazos más breves, una única audiencia de contestación y conciliación, y un término probatorio acotado de ocho días, lo que contrasta marcadamente con la extensión del juicio ordinario.

En cuanto a su extinción, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias sostienen que la acción de precario es imprescriptible. Este carácter se deriva por analogía del comodato precario (Art. 2194 CC), donde el comodante puede reclamar la cosa "en cualquier tiempo".31 Sin embargo, esta imprescriptibilidad no es absoluta. Cede si el ocupante, a pesar de ser un mero tenedor, logra adquirir el dominio por prescripción adquisitiva extraordinaria, una situación excepcional pero posible bajo la regla 3ª del artículo 2510 del Código Civil, que permite al mero tenedor prescribir si su título de mera tenencia emana de quien no era el verdadero dueño.5

Parte III: Análisis Comparativo y Criterios de Elección Estratégica

La elección entre la acción reivindicatoria y la de precario debe ser el resultado de un análisis cuidadoso de las fortalezas y debilidades de cada una, aplicadas al caso concreto.

A. Cuadro Comparativo de Acciones

Criterio	Acción Reivindicatoria (Art. 889 CC)	Acción de Precario (Art. 2195 inc. 2º CC)
Naturaleza Jurídica	Acción real, protectora del dominio.	Acción de naturaleza discutida (real, personal, sui generis), protectora del dominio frente a la tenencia de facto.
Legitimación Activa	Dueño (pleno, nudo, etc.) o poseedor regular (acción publiciana).	Dueño de la cosa.
Legitimación Pasiva	"Actual poseedor" (con ánimo de señor y dueño). Excepcionalmente, el "injusto detentador" (Art. 915).	"Mero tenedor" que ocupa sin contrato y por ignorancia o mera tolerancia.
Procedimiento	Juicio ordinario de lato conocimiento.	Juicio sumario.
Objeto de la Prueba	El actor debe probar su dominio (probatio diabolica atenuada). La litis se centra en la titularidad del dominio vs. la posesión.	El actor prueba su dominio y la ocupación. La litis se centra en si el ocupante tiene un título que justifique su tenencia.
Plazos de Prescripción	Imprescriptible. Se extingue por la prescripción adquisitiva de un tercero.	Imprescriptible. Se extingue por la prescripción adquisitiva del ocupante (excepcional).
Prestaciones Mutuas	Plenamente aplicables (Arts. 904 y ss. CC).	Aplicación discutida y restrictiva en la jurisprudencia.

B. Guía Estratégica: ¿Cuándo Utilizar una Acción en Vez de la Otra?

La decisión debe fundarse en un análisis estratégico que considere los siguientes criterios:

1. Primer Criterio: Calificación del Ocupante

El primer y más fundamental paso es diagnosticar la calidad jurídica del ocupante.

Si el ocupante se comporta como dueño, desconociendo el dominio ajeno (por ejemplo, realiza actos posesorios como construir, cercar, o paga las contribuciones a su nombre), debe ser calificado como poseedor. En este escenario, la única acción procedente es la reivindicatoria. Intentar un juicio de precario sería un error técnico que conduciría inevitablemente al rechazo de la demanda, pues no se cumpliría el requisito de que el demandado sea un mero tenedor.
Si el ocupante reconoce dominio ajeno o su tenencia es pasiva y no invoca un derecho propio sobre la cosa, es un mero tenedor. Aquí, la acción idónea es la de precario.

2. Segundo Criterio: Existencia y Oponibilidad del Título del Ocupante

Si el ocupante es un mero tenedor, pero invoca un título para justificar su ocupación, el análisis se complejiza.

Si no existe título alguno, el caso es claro y la acción de precario es la vía más expedita y segura.
Si existe un título, el litigante debe evaluar su naturaleza y oponibilidad. Si el título es débil o inoponible al actual dueño (ej. un contrato verbal con un tercero), y se confía en que el tribunal seguirá la línea jurisprudencial restrictiva, el precario sigue siendo una opción viable y rápida. Sin embargo, si existe un riesgo fundado de que el tribunal adopte la línea amplia y considere el título como justificación suficiente (ej. un contrato de promesa con entrega material), la acción de precario se vuelve riesgosa. En este último caso, debe considerarse seriamente la acción del artículo 915, que, aunque más lenta, está diseñada para operar precisamente contra el tenedor que retiene "indebidamente", incluso si tiene un título.

3. Tercer Criterio: El Caso del Propietario de Inmueble Inscrito

Para el propietario de un inmueble inscrito que enfrenta una ocupación meramente material por parte de un tercero que no pretende ser poseedor, la acción de precario es, en la mayoría de los casos, la vía estratégicamente preferible. Permite eludir la compleja y riesgosa discusión doctrinal sobre si el dueño inscrito ha "perdido la posesión", requisito indispensable para la acción reivindicatoria. El precario se centra directamente en la falta de título del ocupante, simplificando el litigio.

4. Cuarto Criterio: Urgencia y Eficiencia Procesal

Cuando la necesidad de recuperar el inmueble es apremiante y los hechos son relativamente claros, la celeridad del procedimiento sumario del precario ofrece una ventaja decisiva en términos de tiempo y costos sobre el juicio ordinario de la reivindicatoria.13 La reivindicatoria, por su tramitación extensa, debe reservarse para casos donde la disputa sobre la posesión o el dominio es compleja y requiere un debate probatorio de lato conocimiento.

Parte IV: Conclusiones y Perspectivas

El análisis comparativo de la acción reivindicatoria y la acción de precario revela un sistema de protección de la propiedad con herramientas de distinta naturaleza y alcance. La acción reivindicatoria se mantiene como el baluarte de la tutela del dominio, una acción robusta pero procesalmente exigente y lenta, adecuada para disputas de fondo sobre la titularidad y la posesión. Por su parte, la acción de precario ha surgido como una creación pretoriana de innegable utilidad práctica, una herramienta ágil y eficaz para combatir la ocupación de facto. Sin embargo, su eficacia se ve mermada por la incertidumbre que genera una jurisprudencia vacilante sobre el concepto de "título" suficiente para enervarla.

La elección entre una y otra acción no puede ser automática. Requiere un análisis estratégico previo y riguroso de la figura del ocupante y la naturaleza de su tenencia. Un diagnóstico erróneo puede llevar al fracaso de la pretensión. La clave reside en determinar si se enfrenta a un poseedor o a un mero tenedor y, en este último caso, evaluar la fuerza y oponibilidad de su título a la luz de las corrientes jurisprudenciales de la Corte Suprema.

Hacia el futuro, la continua tensión entre las dos líneas jurisprudenciales sobre el precario genera una notable inseguridad jurídica. Sería deseable una clarificación por parte de la Corte Suprema, a través de un fallo de unificación de jurisprudencia, que zanje la controversia sobre el alcance del "contrato previo". Asimismo, una mayor exploración y utilización de la acción del artículo 915 del Código Civil podría ofrecer una "tercera vía" que equilibre la protección del dominio con una tramitación más predecible que la del precario. Esta acción, al permitir demandar al tenedor que retiene indebidamente y al regular expresamente las prestaciones mutuas, se perfila como una candidata idónea para consolidarse como la verdadera acción restitutoria general del sistema, dotando de mayor coherencia y certeza a la protección del derecho de propiedad en Chile.